II PARTE Dibattito aperto sulla Guida alla lettura degli Scritti scelti di Giampaolo Rossi e sul Glossario delle sue nuove definizioni

II PARTE – Dibattito aperto sulla Guida alla lettura degli Scritti scelti e sul Glossario delle nuove definizioni

Indice

  1. Reazione alle sintesi concettuali ” di Fabio Giglioni
  2. Colloquio con Fabio Giglioni” 
  3. Contributo alla discussione sugli scritti ” di Filippo Patroni Griffi
  4. “Commento alla lettura dei saggi e scritti scelti” di Pasquale de Lise
  5. Riflessioni a partire dalla «Guida» ” di Emiliano Frediani
  6. Colloquio con Emiliano Frediani
  7. Intervento sui Saggi e scritti scelti ” di Alexandre Santos de Aragão
  8. Intervento sui Saggi e scritti scelti e sul Glossario” di Alessandro Cacciari
  9. Colloquio con Mauro Volpi” 
  10. Tra terre di nessuno e pozzanghere: la via di uscita delle adiacenze (e collaborazioni) possibili tra saperi differenti” Gian Domenico Comporti
  11. La dottrina di Giampaolo Rossi e la digitalizzazione pubblica: spunti di riflessione” Matteo Falcone
  12. Gli interessi a soddisfazione necessaria e la doverosità amministrativa nel pensiero di Giampaolo Rossi” Francesca Goggiamani

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Cari colleghi e amici

nel pubblicare in ridiam.it la seconda parte degli interventi sul Glossario delle nuove definizioni e sulla Guida alla lettura dei miei saggi e scritti scelti, desidero anzitutto ringraziare in modo sentito i colleghi e amici che sono intervenuti e che hanno arricchito il dibattito.

Come vedete, io ho risposto solo ad alcune di queste lettere e l’ho fatto quando contenevano spunti di dissonanza o di critica rispetto ai miei scritti che richiedevano da parte mia una puntualizzazione e una risposta.

Non l’ho fatto, invece, per le parti e per gli interventi che hanno espresso una condivisione alle mie tesi, anche quando, come è nella generalità dei casi, hanno accompagnato alla condivisione considerazioni ulteriori, anche di grande interesse, che offrono, anche a me, spunti di riflessione.

So che altri colleghi e amici stanno preparando il loro intervento. Li attendo con curiosità. So anche che le tesi contenute nel Glossario e nella Guida alla lettura hanno destato un vasto interesse fra i giovani, ma non registro interventi da parte loro.

Probabilmente l’elevato livello delle lettere, a partire da quella di Guido Corso che ha avviato il dibattito, li ha scoraggiati. Li invito però a scrivere comunque, anche con brevi manifestazioni di interesse o di dissenso.

L’unica raccomandazione che faccio è che il dibattito si concentri sui contenuti del Glossario e della Guida alla lettura.

È chiaro che questi contenuti ne coinvolgono tanti altri su molti dei quali io non ho scritto niente di nuovo (come il problema sul rilievo del dato costituzionale che, vedo, appassiona molti). Mi sembra che Glossario e Guida contengano così tanti elementi di riflessione e di novità del diritto amministrativo e di teoria generale che meritano una attenzione specifica.    

Con un caro saluto

                                           Giampaolo Rossi

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  1. Reazione alle sintesi concettuali

di Fabio Giglioni

Caro Giampaolo,

è stato molto interessante e piacevole leggere le sintesi delle categorie concettuali che hai elaborato, parte delle quali ovviamente conoscevo già. Un modo intelligente per indurci a confrontarci e a dialogare che trovo molto proficuo. Passo in rassegna per punti alcuni aspetti.

  1. Poteri, interessi, servizio pubblico, doverosità

Riconduco a una coerente matrice connessa i concetti del potere come servizio, gli interessi a protezione necessaria, il servizio pubblico e la doverosità. Ti dico subito che queste letture che hai dato sono state illuminanti per me. Ad esempio, ragionando spesso del diritto dell’ambiente e della difficoltà di ricondurlo in categorie giuridiche riconosciute, non posso non ammettere che solo la categoria di interesse a protezione necessaria mi spiega il fascio di poteri pubblici che si trovano in questa circostanza. Nessun’altra strada ha la forza e la capacità di ridurre a unità concettuale questo settore del diritto. Così come, ad esempio, è proprio la categoria degli interessi a protezione necessaria che spiega la diffusa esistenza di poteri molto variabili in intensità e in quantità per la gestione dei rischi e delle emergenze. Il dibattito sulla legittimazione degli strumenti utilizzati per fronteggiare l’attuale pandemia rivelano l’inadeguatezza dei presupposti del ragionamento, dal momento che esiste un obbligo dei poteri pubblici di tutelare le vite umane che può essere concepito solo se il diritto alla salute è inteso come interesse a protezione necessaria.

Altro aspetto interessante di questa ricostruzione è il superamento del principio di legalità come solo metro del rapporto autorità-libertà. Lo avevano già indicato Giannini e Marzuoli in importanti studi; il tuo apporto arricchisce ulteriormente questa indicazione.

Peraltro su questo c’è spazio per un ulteriore avanzamento di conquiste di un nuovo modo di essere amministrazione che è dato dal principio di collaborazione, cui ha alluso recentemente la corte costituzionale con il concetto di amministrazione condivisa nella sent. n. 131/2020. Esistono condizioni nelle quali l’azione amministrativa doverosa deve essere esercitata insieme a una categoria di soggetti privati, che per propria costituzione sono riconosciuti come validi interlocutori per la protezione degli interessi generali. In qualche modo il principio di sussidiarietà orizzontale indica anche una primazia della ricerca della collaborazione dell’amministrazione alla gestione diretta o al mercato. E qui il principio di legalità non può non riflettersi in nuovi strumenti giuridici negoziali, quali sono gli accordi da distinguere nettamente dai contratti. Esattamente come è vero quanto dici tu a proposito degli enti pubblici che non sono alternativamente di diritto pubblico o di diritto privato, anche l’azione doverosa dell’amministrazione non si risolve nettamente nell’alternativa provvedimento/contratto: gli accordi, appunto, delineano un nuovo profilo dell’azione doverosa e della protezione necessaria degli interessi.

  1. Organizzazione

Sul tema dell’organizzazione quale inizio della protezione dei diritti tu, e tutta la scuola perugina, vi siete distinti in una lettura totalmente originale e convincente. Non ho da aggiungere molto su questo.

Prezioso è stato anche il tuo apporto al concetto di ente pubblico in una fase di trasformazione dei modelli organizzativi che aveva creato molta confusione tra i commentatori, in cui tu ti sei distinto.

Su personalità giuridica e organi, invece, è possibile che io abbia capito male, ma non trovo una distanza così enorme tra le teorie da cui tu prendi le distanze e le conclusioni nelle quali riconduci la presenza degli organi alle attribuzioni di responsabilità. Stando all’esempio che tu hai fatto a proposito delle università, le funzioni esercitate dai dipartimenti universitari sono in parte riservate da norme di legge e in parte attribuite all’interno dagli atenei. Nella misura in cui queste attribuzioni sono assegnate, i dipartimenti e gli organi che ne fanno parte sono legittimati a emanare provvedimenti formalmente vincolanti per le università, sicché – mi pare – responsabilità e imputazione formale dei provvedimenti tendono a coincidere. Insomma, mi pare che spostando l’attenzione dal dato formale a quello sostanziale non cambi poi così molto: i due aspetti marciano di pari passo.

  1. Situazioni giuridiche protette

Piena condivisione anche delle ricostruzioni offerte su diritti soggettivi e interessi legittimi, soprattutto laddove sottolinei la piena pari dignità delle due situazioni e l’opportunità di valorizzare entrambe senza la necessità di ricostruire l’una a partire dall’altra. Proprio per questo, però, dissentirei lievemente nella parte in cui, per spiegare che nel diritto di proprietà convivono tanto situazioni di diritto soggettivo quanto quelle di interesse legittimo, alludi alla possibilità che la condizione di “cedevolezza” è intrinseca al diritto soggettivo, perfino di proprietà. In verità, questa indulgenza all’uso del termine “cedevolezza” rischia involontariamente di riprodurre quel rapporto di alterazione delle due situazioni giuridiche che mi pare tu intendi contrastare.

Sarebbe probabilmente meglio dire che nel diritto di proprietà convivono e coesistono semplicemente entrambe le situazioni giuridiche soggettive e che quella di interesse legittimo si manifesta quando il potere pubblico viene esercitato, ma non perché il diritto soggettivo sarebbe cedevole; semmai perché la protezione del proprietario si arricchisce di una nuova situazione giuridica soggettiva che rende più forte la sua posizione, visto che il diritto soggettivo è inservibile di fronte al potere pubblico.

  1. Polivalenza delle norme giuridiche

Questa, infine, è l’elaborazione concettuale che meno conoscevo e che, tuttavia, meno mi convince. Le ragioni sono da te ben spiegate: la tua elaborazione produce una contrazione significativa del sindacato giurisdizionale.

Naturalmente non mi sfuggono le ragioni che inducono te a una tale soluzione: ci sono problemi relativi anche a un uso non misurato dell’interpretazione del giudizio di legittimità. Ma trovo troppo limitante condizionare il giudice solo alle opzioni riconducibili alle norme. Proprio perché il diritto è una scienza viva che è dentro le dinamiche sociali, come la tua intuizione sugli interessi a protezione necessaria chiaramente rivela, il giudice non può sottrarsi a questa funzione di far vivere il diritto nella società e nei suoi processi di trasformazione. Le norme, pertanto, non possono essere concepite come un portato di significati fissi, sia pure dentro un arco di valenze predefinite, ma sono in dialogo con il sistema normativo e con la società contemporaneamente.

Di questo dialogo il giudice si deve fare interprete. Se non fosse così, ad esempio, tantissimi progressi civili non sarebbero stati raggiunti. Faccio qualche esempio: la risarcibilità degli interessi legittimi, la legittimazione processuale ampliata alle associazioni e ai comitati di cittadini e, in qualche caso, al quisque de populo, la tutela della dignità della persona umana contro leggi e provvedimenti liberticidi, la libera gestione dei rapporti contrattuali oltre la sorte delle procedure di gara, ecc. Naturalmente questo non risolve il problema di limitare eccessi in senso contrario. A questo proposito, mi chiedo se non sia opportuno istituire anche formalmente nel nostro ordinamento una prassi di dialogo “interno” tra le corti. Si parla molto di dialogo tra le corti, inteso a livello sovranazionale e tra autorità omogenee; cosa impedisce, ad esempio, istituire periodici momenti di confronto su alcuni aspetti tra i vertici delle corti interne su specifici punti? Si tratterebbe, peraltro, di un’ipotesi non così eccentrica se si pensa che forme di concordato giurisdizionale periodicamente si producono (pensa all’estenzione della giurisdizione esclusiva sulla protezione dei diritti fondamentali).

Ecco, a mio parere, la ricerca di queste forme concordate degli orientamenti maggiormente discussi tra le principali autorità potrebbe essere la risposta all’esuberanza interpretativa che non di rado si scorge nella giurisprudenza, che tuttavia resterebbe rispettosa di un ruolo essenziale che la funzione giurisdizionale deve esercitare nel rapporto tra norma e fatto.

Grazie ancora per questa opportunità.

Un caro saluto,

Fabio Giglioni

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  1. Colloquio con Fabio Giglioni

di Giampaolo Rossi

Caro Fabio,

ti ringrazio dell’attenzione che dai ai miei scritti e delle riflessioni che provochi con le tue riflessioni così stimolanti.

Te le riferisco, seguendo l’ordine che tu hai dato.

La tua considerazione sull’importanza centrale degli interessi a protezione necessaria va oltre i risultati ai quali sono arrivato e li arricchisce ulteriormente. Così, in particolare, quando dici che solo la categoria degli interessi a protezione necessaria spiega il fascio di poteri pubblici che si trovano in materia ambientale. La chiave di lettura, secondo me, torna ad essere quella del metodo. Nell’attuale complessità, nel veloce divenire di ogni vicenda giuridica, ogni tentativo di individuare categorie praticabili partendo dalle norme è destinato a fallire. Si può arrivare a risultati solo, come si dice, partendo dal basso, dagli ingredienti base che formano, insieme alle norme, le fattispecie giuridiche. E questi sono, appunto, gli interessi. La loro protezione spiega e legittima i pubblici poteri e, insieme, ne dà la misura. Non ho proprio niente da aggiungere.

Sul principio di collaborazione non mi sono formato ancora una convinzione piena. Se riferito a quella fra pubblici poteri penso che non vada data per scontata la traslazione di nozioni tratte dal diritto internazionale ai rapporti fra autorità “domestiche” o fra queste e lo Stato.

Se invece è riferita ai rapporti fra amministrazioni e privati mi limito a dire che il principio è senz’altro condivisibile e risponde alle impostazioni fondamentali del nostro ordinamento. Per andare oltre questa enunciazione penso che avremmo bisogno di una verifica sperimentale. Usiamo poco lo strumento statistico, dimenticando l’esortazione che faceva Romagnosi. La domanda è: quanti e quali accordi, in concreto, si fanno, da noi e negli ordinamenti analoghi al nostro? Soprattutto gli accordi sostitutivi, quali e quante applicazioni hanno ricevuto? Quali problemi hanno incontrato? Quali sono le ragioni della scarsa utilizzazione di questa formula? Se, come sembra, la ragione va trovata nel timore degli amministratori di incorrere in responsabilità, non sarebbe il caso di affrontare con decisione la questione del “rischio fisiologico” che anche l’amministrazione, come ogni altra “impresa” deve poter correre senza incappare in azioni di responsabilità?

Sulla organizzazione, mi fa piacere che venga riconosciuto alla “scuola di Perugia” l’apporto che ha fornito.

Sull’organo non credo, invece, che responsabilità e imputazione formale dei provvedimenti tendano a coincidere, perché le norme che distinguono responsabilità politiche e gestionali tendono invece ad attenuare l’imputazione formale degli atti all’organo che ha la responsabilità politica. Fino a qualche tempo fa le scrivanie dei Ministri erano stracariche di atti da firmare. Ora ve ne sono molto meno. E questo vale anche, ad esempio, per i sindaci. Direi quindi che responsabilità e imputazione formale possono coincidere oppure non coincidere, e che la nozione di organo, se non vuol perdere il senso profondo che ha avuto nel diritto canonico che l’ha partorita, debba privilegiare il profilo della responsabilità piuttosto che quello della imputazione formale.

Quanto al diritto soggettivo, è senz’altro sostenibile la tesi, che anche tu proponi,  che diritto soggettivo e interesse legittimo sono due diverse situazioni soggettive che convivono fra loro. Io però mi chiedo se non è preferibile, come io ritengo, anche qui risalendo alle nozioni base, riportarle semplicemente alla categoria degli interessi protetti.

Non penso che tutti i diritti soggettivi siano cedevoli. Lo è quello di proprietà perché lo dispone l’art. 42 Cost. Ma non lo è, ad esempio, il diritto alla vita.

Io dico, invece, che tutti i diritti sono relazionali e che il diritto di proprietà, fra le varie relazioni che ha, incontra anche quella con un pubblico potere che può trasformarlo, diciamo in Italia, in interesse legittimo, restando comunque, come il diritto soggettivo, un interesse protetto.

Infine, sulla polivalenza delle norme giuridiche, quella che io ho esposto non oltrepassa, per ora, il livello della intuizione. Non ho fatto ancora studi approfonditi su questo tema e non so neppure se li farò. Spero proprio che qualcuno se ne occupi, perché, da varie verifiche, l’intuizione mi sembra fondata. Quello che mi interessa è sottolineare che il giurista non fa un lavoro scientificamente corretto se antepone il proprio orientamento soggettivo all’evidente polivalenza della norma (pensa all’art 41 Cost.), Quanto al giudice, anzitutto la contrazione del sindacato si riferisce solo a quello di legittimità, anzitutto costituzionale. Tempo fa accompagnai alla Corte Costituzionale un gruppo di colleghi cinesi che furono ricevuti da due giudici. La prima domanda che fecero: “Quante leggi sono state annullate dalla Corte?” restò senza risposta perché non lo sappiamo, non ci interessa e quindi non abbiamo le statistiche.

Non è detto però che la mia tesi impedisca in radice l’interpretazione evolutiva che, credo, debba essere ammessa (del resto c’è). Il dato che emerge in modo inequivocabile oggi è quello di una eccessiva disinvoltura che hanno in giudici, soprattutto di primo grado. In ogni caso non sarei per enfatizzarla.  C’è anche la necessità, oggi pressante, di certezza del diritto. E poi non è tutto oro quello che luccica: penso proprio, ad esempio, al caso che tu fai della rimozione della non applicabilità agli interessi legittimi del 2043 C.C. Ma chi aveva stabilito questo principio? Non certo la legge, altrimenti il giudice non avrebbe potuto rimuoverlo. Era stato proprio il giudice, la Cassazione, a inventarsi questo limite, e ora lo ha semplicemente, e opportunamente rimosso.

Caro Fabio, vedi che belle sollecitazioni stiamo promuovendo? Dobbiamo essere grati a Guido Corso di averlo avviato.

Ti saluto caramente.

Giampaolo

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  1. “Contributo alla discussione sugli scritti”

di

Filippo Patroni Griffi

Caro Giampaolo,

il mio contributo alla guida alla lettura dei tuoi tre volumi e al Glossario scritto da D. Pappano non può prendere le mosse che dall’incontro organizzato a Palazzo Spada ormai un anno fa, precisamente nel maggio 2019. E a quelle riflessioni, un po’ riviste, un po’ aggiornate, un po’ rimeditate, mi rifaccio. Volutamente in maniera schematica.

a) In primo luogo, condivido la visione “positiva” e dinamica del potere non come posizione di preminenza, ma come servizio, rectius: come posizione di preminenza funzionale (e nella misura in cui lo è) ad assicurare una prestazione “doverosa”, perché volta a tutelare interessi a soddisfazione necessaria. E in ciò –direi- sta la peculiarietà dell’interesse pubblico, che in realtà è strumentale alla soddisfazione di interessi, “singolari” o “plurali”, comunque propri della collettività. L’impostazione si riversa a mio avviso sulla tutela, nella quale l’interesse pubblico, come interesse di parte, perde la sua centralità, intorno alla quale ruotavano interessi più o meno direttamente protetti, e, per converso, è proprio l’interesse legittimo ad assumere centralità nel processo, sicché –per un singolare contrappasso- è l’interesse di parte pubblica a diventare “occasionalmente protetto” in sede di tutela della sfera giuridica del privato, che può essere incisa solo dal legittimo esercizio del potere, e quindi nel processo, che realizza quella parità tra le parti che fisiologicamente, nel procedimento, è alterata in favore dell’amministrazione.

b) Le dinamiche concrete del potere, in una società in cui l’intermediazione pubblica è tutt’altro che recessiva, non ci si può limitare alla considerazione del rapporto autorità-libertà (la quale comunque non si risolve in uno statico limite all’autorità, secondo l’impostazione tedesca, bensì in una dialettica interna tra due posizioni soggettive, entrambe attive, ancorché conformate al proprio interno). Bisogna invece sottolineare la doverosità del potere nel contesto di una organizzazione pubblica che dà la misura concreta ed effettiva dei diritti; anche dei cd. diritti assoluti o incomprimibili che, se si ragiona al di fuori di ogni astrazione paraideologica, sono influenzati, ma al tempo stesso doverosamente influenzano, anzi informano (e conformano), l’esercizio di un potere doveroso.

Se il potere è doveroso e al servizio della collettività, ne consegue che la latitudine del perimetro dell’organizzazione pubblica e del potere non è un “male necessario”, ma semmai un “bene necessario” nella misura in cui serve “doverosamente” a soddisfare concretamente i diritti.

c) Non è vero che gli strumenti privatistici siano di per sé più belli ed efficaci. Dipende dalle situazioni concrete e da contingenze storiche. Vi sono anche problematiche teoriche: è possibile configurare l’atto di erogazione del servizio pubblico come un tertium genius tra provvedimento e contratto? Tu giustamente rifuggi da “provocazioni” dogmatiche e propendi per una soluzione “practically oriented” verso la disciplina più utile in concreto.

d) “Praticità” non significa rinunciare all’esistenza di categorie unitarie e risolvere l’analisi giuridica in una descrizione della fenomenologia. Nella riflessione critica sono coinvolti molti aspetti. Mi preme sottolinearne due:

– il carattere polivalente delle norme giuridiche (tra norme univoche e concetti giuridici indeterminati (p. 35), che tra l’altro si interseca con il problema del ruolo dei giudici nell’applicazione delle norme;

– la distorsione di un ordinamento sovranazionale in cui l’Unione europea sottrae poteri agli Stati, ma lascia incompiuto il processo di integrazione non attribuendo quei poteri a sé stessa.

In questo contesto problematico ben si comprende il ruolo centrale che attribuisci, nella scienza giuridica e non solo in quella, al problema del METODO.

Scrivi che occorre muovere dall’analisi –la più semplice ed elementare possibile- “degli interessi sottostanti all’assetto normativo … con una gradualità che varia nelle singole fattispecie”. Il metodo gradualista “consente un approccio più idoneo a cogliere gli elementi di sistemi non stabili ma aperti e in trasformazione”. In ciò si può cogliere, al tempo stesso, il rifiuto dell’astrazione dogmatica e l’attenzione verso il valore nondimeno ordinante del diritto, che tradizionalmente si rinviene nella scienza giuridica amministrativistica, assai meno in quella civilistica.

L’aspetto per me più interessante dell’applicazione del metodo lo rinveniamo nella sottolineatura del carattere relazionale degli interessi protetti e nella conseguente diversificata graduazione delle tutele.

Con la giuridicizzazione degli interessi della collettività si delinea la figura degli “interessi a protezione necessaria” (correlati, come si è visto, alla doverosità della funzione pubblica).

Mi sembra di poter dire che, in quest’ottica, i “diritti” sono in sé tutti uguali, ma –come, nel diritto privato, essi sono “influenzati” dalla loro correlazione con altre situazioni soggettive (con un altro diritto, con un obbligo) di altri soggetti- (così) nel diritto pubblico essi assumono una diversa configurazione (o “gradazione”) a seconda della loro correlazione con un’altra situazione tendenzialmente attiva  (= il potere), anche quando tale situazione sia “doverosa” e può assumere caratteristiche “passive” (=obbligo di prestazione).

Forse questa può essere una moderna chiave di lettura della distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi (tutti “interessi giuridicamente protetti”) che abbandoni l’ormai inappropriato, soprattutto sul piano dogmatico, fenomeno della “degradazione” e ponga su basi nuove il tema selle situazioni soggettive e delle tutele.

Intendo dire, la visione relazionale di tutte le situazioni soggettive e l’ancoraggio ad essa della differente graduazione (non quantitativa, ma) qualitativa delle tutele possono fondare, già a Costituzione vigente, un criterio di riparto che individui il giudice amministrativo come giudice del potere pubblico, cioè il giudice della P.a. che agisca come autorità, a tutela degli interessi che sono alla base del bisogno concreto di tutela, e non di astratte configurazioni di diritti o interessi svincolate dalla correlazione con altre situazioni soggettive. E’ questo il senso di fondo della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004. Ed è anche il senso attuale del giudice amministrativo.

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  1. “Commento alla lettura dei saggi e scritti scelti”

di

Pasquale de Lise

Caro Giampaolo,

intervengo molto volentieri nel dibattito sulla Guida alla lettura dei tuoi saggi riproponendo in parte l’intervento che feci il 7 maggio 2019 alla presentazione dei tuoi scritti in Consiglio di Stato.

Vorrei dire, anzitutto, che nella lettura della tua opera sono rimasto colpito dalla novità dell’approccio, delle spiegazioni e delle soluzioni di problemi complessi.

Ma come può restare colpito un vecchio “praticante” del diritto, che lo ha, appunto, praticato, a volte costruito, nella lunga esperienza di giudice delle diverse giurisdizioni (direi di tutte: ordinaria, contabile, tributaria e, per oltre quarant’anni, amministrativa), nonché di “suggeritore” di norme giuridiche nelle frequentazioni dei Gabinetti e degli Uffici legislativi di molti Ministeri e anche della Presidenza del Consiglio dei Ministri?

La sensazione è derivata dal fatto che mi sono trovato di fronte a un diritto amministrativo per molti aspetti nuovo rispetto a quello che per tanti anni ho studiato e applicato.

Ma – mi sono chiesto – era veramente necessaria una innovazione? Probabilmente si, ne sentivamo il bisogno, perché altrimenti non ci saremmo accorti delle novità: esse sfuggono sempre a chi non le sta aspettando.

Come scrisse il tuo Maestro Massimo Severo Giannini nella recensione al volume su “Gli enti pubblici”, nella Trimestrale del 1993, “noi portavamo avanti, tralaticiamente, idee che, invece, richiedono una revisione”, come quella fatta da te, che indusse Giannini a concludere che questa ricerca “è una delle più importanti che si sono avute negli ultimi tempi” (e sapete che Giannini era molto parco nel dare giudizi positivi).

Da allora sono passati quasi trenta anni. La nuova definizione di ente pubblico, secondo cui “è pubblico l’ente qualificato come necessario dall’ente territoriale di riferimento”, è stata condivisa dalla dottrina, così come è stata accettata dalla giurisprudenza la tesi che possono esistere società per azioni-enti pubblici.

L’ente è considerato necessario, tu spieghi con l’approfondimento dei tuoi studi, perché l’interesse che deve curare è qualificato “a soddisfazione necessaria”.

Questa non è una semplice aggiunta, ma presuppone un cambiamento di prospettiva: il processo che dà vita al fenomeno giuridico, all’incontro tra fatto e norma – diceva Falzea – non parte da quest’ultima, ma “ex facto oritur ius”, come recita un antico adagio.

Il che vuol dire che al metodo deduttivo, applicato dal giudice ma anche dalla generalità della dottrina, si deve ora sostituire nel lavoro scientifico un approccio induttivo, che parte dal problema, ne analizza la rilevanza giuridica e trova poi nella norma la soluzione del caso concreto.

Questo chiarimento, questa inversione metodologica, era già presente nei tuoi primi scritti in materia di scuola, di imprese pubbliche, di rapporti fra Stato e formazioni sociali, professionali, sportive, economiche e culturali e, in particolare, nel volume sugli Enti pubblici associativi, e poi è stato razionalizzato e approfondito da te nell’importante saggio sul Metodo, pubblicato nel 2004 nella Rivista Diritto Pubblico, che ha avuto una ampia diffusione in America latina e in Cina, ma meno in Italia, dove non mancano riflessioni sul metodo, che però non rifluiscono sulle applicazioni concrete che se ne devono fare.

Il metodo deduttivo, come spieghi nel tuo saggio, non ha minore dignità scientifica di quello induttivo, ma questo si mostra certamente più idoneo a spiegare il fenomeno giuridico nei periodi di grandi fibrillazione degli ordinamenti e di disarticolazione dei sistemi, come avviene ora in tutti i settori delle scienze e delle arti.

Sono periodi storici nei quali, da un lato, vi è consapevolezza diffusa della obsolescenza delle nozioni e delle categorie tradizionali e non mancano fughe in avanti, come quelle sul globalismo o sulla fine del diritto amministrativo; dall’altro, il diritto continua ad essere pensato e applicato come prima perché mancano idee rifondative.

Nell’evidente confusione occorre ricercare le certezze possibili, individuandole nei nuclei centrali delle nozioni.

Ed è quello che hai fatto nei tuoi scritti che affrontano in termini nuovi i problemi fondamentali del diritto amministrativo, dalla distinzione fra diritto pubblico e privato ai caratteri del potere, all’attività della pubblica amministrazione e alla sua organizzazione, al ruolo dello Stato nell’economia, alle figure e alle situazioni giuridiche soggettive e alla loro tutela, fino all’informatica, all’ambiente e allo sport.

Il tutto in una visione storica che muove da Aristotele, Kant, Romagnosi e Einstein fino a giungere a Santi Romano, M.S. Giannini, Feliciano Benvenuti (mio grande amico), per concludersi con le parole di Papa Francesco.

Nella Guida alla lettura, poche pagine di presentazione degli scritti, tu compi una missione ardua, della quale non conosco precedenti, perché presenti la propria opera e ne valuti i profili nei quali essa si differenzia rispetto alla produzione scientifica corrente.

Ti ho detto che ho trovato la sua Guida forse un po’ densa. I termini adoperati sono semplici, come lo sono quelli usati negli scritti, ma nella Guida le novità dei concetti sono a volte difficili da cogliere perché sono concentrate in poche parole.

Ti rendi conto di questo problema e chiarisci che la Guida “non si propone come una riflessione generale su tutte la problematiche del diritto amministrativo, che avrebbe richiesto un approfondimento più ampio ed esaustivo, ma ne individua i profili di maggiore rilievo che hanno formato oggetto degli studi effettuati”.

Consiglio, comunque, di leggere la Guida lentamente e più di una volta, perché nelle letture successive se ne coglieranno profili di novità che sfuggono alla prima.

Nel riprendere le suggestioni prospettate nella metà dell’800 dalla scuola di Gierke e anticipate in Italia, sul finire dell’illuminismo, da Romagnosi, riproponi la teoria gradualista come chiave di lettura del diritto. Un ente, ad esempio, scriveva Romagnosi, non è necessariamente o tutto pubblico o tutto privato, ma può avere, con varie gradazioni, elementi dell’una e dell’altra partizione del diritto.

Ciò rende necessaria, avverti, la ricerca delle nozioni elementari fra le quali può sussistere la gradazione. La teoria gradualista, nella sua versione originaria, non ne aveva avvertito il bisogno, perché nessuno metteva in discussione le nozioni base, come quella di potere o di contratto. Nell’attuale disarticolazione delle fattispecie queste nozioni si sono progressivamente dilatate, determinando improprie generalizzazioni, fino a perdere la propria funzione caratterizzante. Hanno finito, così, per essere contestate sì da rendere prevalente, o almeno molto diffusa, la tesi della perdita di significato giuridico.

Tu invece le riproponi, ponendo in luce per ciascuna il nucleo essenziale. Avverti, ad esempio, che non hanno perso di significato le nozioni di “pubblico” e di “privato”, o di “contratto” e di “provvedimento” e spieghi, anzi, che solo riscoprendo il loro significato originario si possono chiarire le (sempre più) numerose fattispecie miste.

Ho trovato felice la spiegazione che ne dai ricorrendo all’esempio delle pozzanghere: esse sono composte di acqua e di terra, ma in concreto sono molto differenziate perché vanno da quelle di una terra poco bagnata a quelle di acqua alla quale si mischia un po’ di terra. Non si capisce però la pozzanghera se non si hanno le nozioni base di acqua e di terra. La singola fattispecie riceverà poi, sul piano giuridico, la disciplina, pubblicistica o privatistica, salvo che per le norme per essa specificamente dettate, secondo il criterio della prevalenza dell’uno o dell’altro degli ingredienti che la compongono.

Questa soluzione si applica a tutte le vicende giuridiche e consente di dare spiegazioni convincenti anche a quei casi sui quali la giurisprudenza si è a lungo affaticata.

Non è vero, avverti, che la soggettività o è piena, e allora si concretizza in una “persona giuridica” o non esiste. Vi sono diverse fattispecie che hanno soggettività a fini determinati; anzi, in realtà, la soggettività non è mai piena ma ha diverse gradazioni di imputabilità di effetti giuridici.

Non è vero che una situazione giuridica soggettiva o è pienamente tutelata o non lo è: vi sono diverse gradazioni di tutela. Se si parte dalla nozione base, nella sua veste essenziale di interesse tutelato, il cui grado di tutela deriva dal contesto nel quale esso si colloca, si possono meglio capire la nozione di diritto soggettivo, che ha comunque carattere relazionale e quella di interesse legittimo, che è lo stesso interesse tutelato quando interagisce con un pubblico potere.

Altra idea fondante della tua produzione scientifica, che trova sempre più una base positiva nello sviluppo della amministrazione dei servizi pubblici, è quella del potere come servizio, che era stata finora enunciata da teorie filosofiche e morali e si era in parte concretizzata nella concezione, cara a Benvenuti, del suo carattere funzionale.

Tu fai un passo ulteriore e arrivi a dire che, essendo il potere volto a soddisfare interessi a protezione necessaria, è sbagliato darne una configurazione negativa. La dialettica autorità-libertà, sulla quale si sono formati i primi istituti del diritto e del processo amministrativo, è ancora viva, ma non basta a spiegare l’essenza del potere e le sue prevalenti applicazioni.

Non sono molti i saggi che hai dedicato ai problemi della giustizia amministrativa e tuttavia essi meritano di essere riletti per i nuovi stimoli che suscitano. Altri riflessi sulla giustizia amministrativa e sul suo ambito derivano dalle tue riflessioni di carattere generale. Così, quando sottolinei il carattere di doverosità che ha la soddisfazione degli interessi ne deriva che nella prestazione di servizi, retta in larga misura dal diritto privato, la sua doverosità ne rompe il carattere sinallagmatico, precludendo ad una delle parti del contratto la possibilità di decidere se, come, con chi e a che prezzo stipulare il contratto, il che, a tuo avviso, comporta la competenza al riguardo del giudice amministrativo.

Così, ancora, la tesi della polivalenza delle norme giuridiche è densa di implicazioni sul ruolo del giudice, di ogni giudice, a partire da quello costituzionale. È questo uno spunto, che hai recentemente enunciato in termini espliciti, e che merita ulteriori approfondimenti. Così è anche per la critica che fai alla teoria della pluralità degli ordinamenti, che considera idonea a spiegare la pluralità delle fattispecie ordinamentali, ma che non spiega gli “intrecci” che vi sono fra le stesse. È preferibile, osservi, utilizzare la nozione di “sistema giuridico”, derivandone le caratteristiche dall’insiemistica, che consente di collegare, per profili specifici, fattispecie che fanno contemporaneamente parte di altri sistemi a seconda dei “criteri ordinatori” che si assumono a riferimento.

Non mi condiziona l’amicizia che ho con te nel dire, con certezza oggettiva, che la tua produzione scientifica ci induce a annoverarti fra i veri Maestri del diritto, che aprono alla nostra disciplina nuove strade da percorrere.

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  1. “Riflessioni a partire dalla «Guida»”

di

Emiliano Frediani

Caro Professor Rossi,

mi fa piacere inviarle qualche mia piccola riflessione riconducibile alla lettura della Guida. Ho pensato di soffermarmi sui alcuni profili che attengono al “cambiamento del contesto”, al rapporto tra potere pubblico e società civile ed alla questione metodologica.

Il tema della sovranità e della sua crisi è stato da più parti letto in termini di progressivo “sgretolamento” del modello tradizionale stato-centrico, dando risalto al fenomeno in chiave negativa (quasi a voler far prevalere l’idea di una pars destruens che acuisce il senso di incertezza legato al venire meno dei consueti paradigmi). Nella Guida tale profilo, a mio giudizio, viene ricondotto entro una prospettiva più chiara che non si focalizza sull’effetto (potremmo dire sull’insieme dei “fenomeni a valle”), ma piuttosto si interroga sulle cause (ossia sui “fenomeni a monte” da cui scaturisce un certo assetto). Da questo punto di vista emerge all’interno della Guida l’idea di una “doppia erosione” (o sottrazione) cui è assoggettato il potere statale, verso l’alto e verso il basso: viene in tal modo indicata all’interprete una “strada”, che coincide con l’individuazione di un orizzonte di senso. Non ci si limita a dire che siamo di fronte ad un sistema policentrico “esploso”, ma si cerca di recuperare un elemento di certezza che deriva tanto dalla presa di coscienza del “senso” della trasformazione in atto quanto dalla implicita volontà di trovare nuove forme di “governo” della complessità.

Emerge, a mio avviso, tra le righe la volontà di tener ferma la distinzione concettuale tra complexity e confusion. La seconda difficilmente può nascondere dietro di sé un “seme” di certezza, laddove, invece, la prima richiede un’attività di ricostruzione da parte dell’interprete, quasi a voler riaffermare l’idea hegeliana della possibilità di un “superare mantenendo”. Ciò significa partire da un contesto pluralistico e variamente articolato senza acuire il disorientamento che deriva dalla sua manifestazione ai vari livelli (nell’organizzazione e nella funzione): la complessità, a ben vedere, è al tempo stesso un punto di arrivo e di partenza. E’ un punto di arrivo perché è la “risultante” della ricordata doppia erosione che ha investito l’assetto tradizionale del potere pubblico. E’ un punto di partenza – e qui viene ad emergere il ruolo del giurista (non un mèro osservatore e “narratore” di accadimenti, evoluzioni normative et similia) – perché la complessità possiede un “valore aggiunto”. Essa consente di far emergere tutte le posizioni “in gioco” (ed i correlativi interessi) e pone al giurista un compito particolare che coincide con la ricostruzione di un “nuovo” ordine che sia tale da conferire un minimo di certezza pur nella pluralità che caratterizza il contesto di riferimento.

Un secondo, anche se di fatto collegato, tema che mi ha fatto riflettere nella lettura della Guida è quello della dimensione “positiva” del potere. Da lungo tempo si tende a porre al centro della riflessione l’insieme delle problematiche che si “polarizzano” intorno alla coppia dicotomica rappresentata dal binomio autorità-libertà. Nel leggere la reciproca dialettica tra queste due sfere viene data rilevanza alla necessità di partire “dal basso” ed elevare la seconda con lo scopo di “togliere le unghie al potere” (come si afferma con espressione molto efficace nella Guida). L’idea diversa del potere e della funzione come “servizio” mi sembra che sposti il baricentro dell’attenzione e faccia riscoprire la “ricchezza” e forse la vera essenza del potere, non più come manifestazione della “forza” del “momento dell’autorità” in contrapposizione alla “libertà”. Forse la riflessione sul rapporto giuridico amministrativo può trovare nuovo vigore nel momento in cui si abbandoni l’idea della attenuazione del potere e della “legittimazione invertita” allo scopo di mitigare l’imperatività. Non voglio negare la grande utilità della riflessione su un nuovo diritto amministrativo “paritario”, che ha rappresentato molto in termini di approccio critico e prospettive di innovazione nella dialettica pubblico-privato. L’idea è quella per cui, forse, non sempre è necessario partire “dal basso”, perché il potere come servizio può ristabilire i termini della questione: il che significa valorizzare l’essenza del potere, cosa che può essere fatta partendo dal potere stesso senza doverlo sottoporre ad un “attacco” esterno. Tutto ciò può in qualche modo evitare la “deriva” cui conduce l’affannosa ricerca di strumenti consensuali e privatistici; una deriva che può condurre ad una asimmetria “rovesciata” tra sfera pubblica e privata.

La questione relativa al metodo è secondo me oltre che centrale anche foriera di nuove riflessioni sui fondamenti dello studio del diritto amministrativo e del diritto dell’ambiente, in una logica che definirei “circolare”: il diritto amministrativo offre le categorie, gli istituti e (taluni) principi di fondo, il diritto dell’ambiente rappresenta un luogo, per così dire, ideale all’interno del quale essi si sviluppano, trovano una forma di approfondimento e si “trasformano” per essere riportati in questa nuova veste al diritto amministrativo.

Il tema diventa ancora più interessante quando a venire in considerazione sono principi che “nascono” in un’ottica ambientale, per poi essere elevati a principi generali per l’azione amministrativa (penso al caso dello sviluppo sostenibile e a quanto oggi ci dice il codice dell’ambiente sulla sua “rilevanza” procedimentale). La questione metodologica ci riporta quindi alla necessità di cambiare il punto logico di partenza: non l’alto, ma il basso; non la norma, ma la fattualità e gli interessi che si sviluppano al suo interno. In questa prospettiva è molto utile la chiave di lettura offerta dalla Guida, laddove viene delineata l’idea di un metodo essenziale e gradualista, che “risale agli elementi essenziali della convivenza, del rapporto tra le persone e le collettività, delle funzioni di queste in relazione ai singoli”. Mi sembra che dalla Guida emergano due profili: il primo attiene alla maturazione della consapevolezza di muovere dalla “problematiche elementari”, dalla osservazione dei fatti nella loro oggettività (e semplicità) piuttosto che dalla evanescenza dei concetti; il secondo riporta direttamente all’idea di un “sistema” che va costruito evitando forme di assolutizzazione in chiave formalistica. Il sistema diviene così l’espressione di un progetto di equilibrio tra una pluralità di componenti: non aliquid datum una volta per tutte, ma una totalità ordinata che non perde la sua natura dinamica in corrispondenza della continua (ed incessante) mutevolezza delle sue componenti essenziali. L’idea stessa di sistema – come si desume dalla Guida – presuppone la complessità, tende al suo “governo” e possiede al contempo una forte componente qualitativa; quest’ultima deriva dalla consapevolezza che un sistema non rappresenta una méra sommatoria di fattori, bensì (si potrebbe dire) una “ipotesi” di lavoro che sa cogliere le “interrelazioni fra figure” (come si legge nella Guida) nella loro intrinseca natura dinamica. Mi sembra che, alla luce di tutto ciò, l’idea stessa di un sistema dinamico non possa prescindere dal riferimento a quel criterio della “natura delle cose” su cui da tempo si riflette proprio in chiave metodologia. Ed un’espressione che, in definitiva, rende l’idea di questo itinerario argomentativo è quella che riconosce l’esistenza di una vera e propria consecutio ormai divenuta inevitabile: sono le “norme” che “inseguono le cose” e non viceversa come da sempre siamo abituati a pensare.

Tale conclusione pone, però, un interrogativo all’interprete. Si tratta di aprire l’orizzonte in forma incondizionata ad un metodo induttivo, che valorizza il dato fattuale riducendo la sfera normativa a méro momento di registrazione – traduzione sub specie iuris si direbbe con termine più nobile – dei modelli elaborati in ambito concreto-fattuale? Non credo che si possa seguire questa strada senza incorrere in un eccesso di realismo che disconosce di fatto un ruolo preliminare e decisivo alla sfera della normatività. Mi sembra che una riflessione di questo tipo si possa trarre, oltre che dalla Guida, anche dallo scritto pubblicato sul Volume I dedicato al tema del metodo giuridico in rapporto allo studio del diritto amministrativo: in particolare laddove si afferma che l’apertura ad un approccio induttivo non può comunque negare il rilievo “determinate” della norma, la quale diviene “parte di un fenomeno complesso”, nella consapevolezza che “il diritto nasce dall’incontro fra la norma e il fatto”.

L’idea che mi sembra si possa trarre da tale premessa è quella che conduce ad individuare un modello “ibrido” (in senso non deteriore, ma “mediano”), a metà strada tra metodo deduttivo e induttivo, in una zona intermedia che coincide con il bilanciamento tra le due antitetiche soluzioni metodologiche. Il riferimento è ad un modello per “clausole” legislative aperte che non “ingessino” il sistema, ma lascino aperta la strada ad una loro integrazione sulla base di quanto emerga da una valutazione condotta caso per caso: così si può conciliare il dato normativo con quello fattuale, senza le estremizzazioni che derivano da un’apertura incondizionata all’uno o all’altro. L’esempio che si potrebbe richiamare in tale ottica è quello della definizione normativa della nozione giuridica di rifiuto: il “percorso” di quest’ultima dagli anni Settanta ad oggi sembra offrire infatti qualche elemento di riflessione legato all’idea di una combinazione tra i due metodi.

Un’ultima battuta sul principio collaborativo. La questione relativa all’utilizzo della statistica è di particolare rilevanza; resta a mio avviso da riflettere sul fatto che l’idea di collaborazione non si può focalizzare sul pur centrale profilo degli accordi, ma richiede un ampliamento dello spettro operativo. Interessante è valutare (a normativa vigente) quante “occasioni” di “dialogo” vi siano anche in itinere, in corso di procedimento, pur restando ferma la soluzione provvedimentale del percorso decisionale. Un ragionamento di questo tipo potrebbe essere collocato nella più ampia cornice – delineata dalla Guida – delle diverse (ed intermedie) “gradazioni” che esistono fra provvedimento e contratto, secondo la logica dell’attenuazione dei caratteri dell’unilateralità e dell’introduzione di elementi di bilateralità (da valutare in chiave di bidirezionalità comunicativa). Il che potrebbe significare uno spostamento dell’attenzione da un lato sull’accordo integrativo (per utilizzare lo schema concettuale dell’art. 11 della legge n. 241/1990) e dall’altro sulla incisività della partecipazione procedimentale. L’ambiente offre ancora occasioni per riflettere su questi temi, dall’idea di partecipazione “a scopo collaborativo”, alla collocazione procedimentale dell’istituto del dibattito pubblico (ad esempio in rapporto alle forme ordinarie di partecipazione e all’inchiesta pubblica).

Si tratta solo di qualche suggestione su alcuni temi che mi hanno fatto riflettere in questa prima lettura della Guida che rappresenta senza dubbio una grande occasione per poter individuare chiavi di lettura per re-interpretare le categorie del diritto amministrativo in tempi di globalizzazione.

Un caro saluto e grazie di cuore per questa occasione di riflessione.

Emiliano Frediani

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  1. “Colloquio con Emiliano Frediani”

di

Giampaolo Rossi

Caro Emiliano,

le tue osservazioni colgono, secondo me, il centro delle problematiche che ho sollevato e delle risposte che prospetto. Mi colpisce il fatto che proprio su alcune di queste ho ritenuto necessario ritornare nella quarta edizione di Principi che uscirà fra poco.

In particolare: sul tema della sovranità ho dato al paragrafo un nuovo titolo (“Dalla sovranità alla adeguatezza”) che individua, credo, i termini essenziali di uno Stato indebolito e che resta però l’unico destinatario di una, crescente, domanda sociale.

Ancora: ho fatto con maggiore chiarezza la distinzione tra complessità e complicazione, proprio nei termini che tu dici, criticando le forme sommarie di semplificazione che dovrebbero incidere sulla complicazione e invece, a volte, incidono malamente sulla complessità.

E infine dopo una esposizione della teoria di Bauman sulla società liquida (che porterebbe con sé quella di un inaccettabile diritto liquido) ne ho fatto una critica sostenendo che il focus va piuttosto individuato nella accelerazione del divenire: il diritto nel divenire, che si sistematizza proprio ricorrendo al metodo essenziale e gradualista.

Mi fa piacere che concordi sul “potere positivo” (questa nozione è foriera di grandi sviluppi di revisione di vecchie categorie) e sulla valorizzazione della nozione di “sistema” che emerge dal metodo essenziale e gradualista.

L’importanza, che tu sottolinei, del principio collaborativo è sostenuta anche nell’intervento di Fabio Giglioni. Lì troverai qualche mia considerazione.

Qualche riflessione in più, credo, dobbiamo fare invece sul metodo induttivo e deduttivo dei quali tu proponi una sorta di sintesi.

L’idea di una sintesi tra i due metodi mi desta curiosità e mi lascia perplesso perché non riesco a configurarla in modo concreto. Qualche esempio puntuale, se ti viene in mente, sarebbe prezioso.

Una linea di approfondimento potrebbe essere questa: occorre evitare di confondere il problema delle fonte dei diritti con quello che si deve adottare nella analisi giuridica. Se la fattispecie giuridica è sintesi fra fatto e norma, il problema dell’approccio induttivo o deduttivo si concretizza nella individuazione del punto di partenza della riflessione. A me sembra che la piena consapevolezza dei dati sostanziali sia il presupposto della analisi giuridica e della individuazione delle norme, che insieme al fatto, formano la fattispecie giuridica. Ne ho fatto piena esperienza nello scrivere il libro “Enti pubblici associativi”, queste formazioni sociali che nell’incontro con la legge danno vita a un fenomeno giuridico interessante. Nel presentare il volume nella sua collana, Pietro Rescigno ha sottolineato e apprezzato la constatazione dell’incrocio, sintesi o simbiosi tra fatto e norma che emerge dal testo.

In sostanza, mi è venuto spontaneo utilizzare, per l’incontro tra alcune formazioni sociali e lo Stato, la tesi che avevano elaborato Pugliatti e Falzea perché è stata l’osservazione del fatto a consentirmi di qualificare le fattispecie giuridiche che sono derivate dall’incontro con la norma. Un esempio tra tutti: il Coni. Era nato da tempo per iniziativa delle federazioni sportive nazionali e internazionali e aveva, come ha, il monopolio di fatto della regolazione delle competizioni sportivi, quando, negli anni ’40, chiese e ottenne che la legge lo qualificasse ente pubblico per ottenere così il monopolio delle scommesse. Questa osservazione mi è stata possibile solo dopo avere esaminato la nascita e le caratteristiche delle formazioni sportive.

Come vedi, Emiliano, c’è ancora molto da riflettere e sono contento che questo dibattito sulle mie tesi stia dando un buon contributo alla riflessione.

Giampaolo

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  1. Intervento sui Saggi e scritti scelti 

di

Alexandre Santos de Aragão

Professore titolare di Diritto Amministrativo all’Università dello Stato di Rio de Janeiro. Dottore in Diritto Pubblico presso l’Università di São Paulo.

Caro Giampaolo,

è con gran piacere e profitto che ho avuto occasione di leggere la Guida alla lettura e la raccolta dei suoi scritti (ROSSI, Giampaolo. Il Diritto Amministrativo nella evoluzione della scienza giuridica: Saggi e Scritti Scelti di Giampaolo Rossi, vol. 1-3. Torino: Giappichelli Editore, 2019). Ciò che mi ha colpito di più, come professore latinoamericano di Diritto Amministrativo, è il carattere universale di quello che afferma, oltre all’originalità e lo spessore delle sue riflessioni.

Difatti, quasi tutte le sue considerazioni, nonostante i contesti giuridici relativamente diversi in cui ci troviamo, si applicano con immenso beneficio al Diritto Amministrativo latinoamericano, in particolare al diritto brasiliano e argentino, che mi sono naturalmente più familiari.

Specificamente quelle sul metodo giuridico in Diritto Amministrativo mi pare portino contributi piuttosto rilevanti, nella misura in cui possono orientare la giurisprudenza e la dottrina latinoamericana, soprattutto nel momento di grandi cambiamenti nel quale ci troviamo.

Qui, come (forse anche) in Italia, stiamo vivendo trasformazioni nel Diritto Amministrativo, dove se il vecchio non è ancora morto del tutto, neppure il nuovo si è consolidato.

A questo proposito, tre avvertenze da lei poste andrebbero seguite con molta attenzione dalla nostra dottrina.

Tra noi, la dottrina è in qualche modo divisa così: chi si aggrappa a tutti i costi a nozioni, concetti e classificazioni tradizionali, che non sono più operativi nella pratica e spesso addirittura superati dal legislatore; e, dall’altro, coloro che vedono i nuovi paradigmi come una realtà totale già in atto e implementata, provocando una grande indifferenza verso l’intero quadro scientifico del passato. Dimenticano che l’evoluzione scientifica si orienta sulle basi precedentemente in vigore, anche se evolvendosi in relazione ad esse, come lo riteniamo appropriato.

Un esempio di questo fenomeno, anche tra di noi, è il fascino che ha avuto una parte della dottrina, in modo un po’ assoluto, nei confronti delle forme di azione consensuale della Pubblica Amministrazione, come se l’azione unilaterale e verticale dovesse diventare sussidiaria.

Senza affatto voler diminuire o svalutare recenti iniziative nel modo di agire della Pubblica Amministrazione, non si può negare che l’azione unilaterale dello Stato continua, e probabilmente continuerà ad essere, la sua principale espressione.

Non sto qui criticando le riflessioni dottrinali sulla valutazione della consensualità amministrativa, di cui sono addirittura un entusiasta, fra l’altro, avendo già scritto diversi lavori sull’argomento. Ciò che critico è a mio avviso l’esagerazione dell’entusiasmo con il quale viene valuta.

La dottrina brasiliana più contemporanea elogia molto gli accordi di sostituzione delle sanzioni previsti dal Diritto Amministrativo italiano. A questo punto è molto interessante per me il suo racconto di come questo istituto ha, in pratica, molte difficoltà ad essere messo in pratica.

Le sue parole avvertono del rischio o di mantenere in vigore concetti obsoleti, o, invece, di concentrarsi solo sull’inadeguatezza delle vecchie categorie, limitandosi a un lavoro distruttivo, con una assolutizzazione del relativismo.

Su questioni come queste, le sue valutazioni possono anche servire ad avvertirci che i giuristi non dovrebbero confondere la loro visione ideologica liberale o ultraliberista con i dati obbligatori del diritto positivo. In Brasile alcuni autori hanno già criticato una parte della dottrina che tende a vedere nella Costituzione economica un’immagine speculare delle proprie convinzioni (“per Narciso ciò che non è specchio è brutto”). Le Costituzioni economiche dei nostri Paesi, infatti, come già da tempo spiegava Gustavo Zagrebelsky, lasciano ampio spazio alla definizione di maggioranza politica, non essendo possibile estrapolarne le determinazioni giuridiche, nel senso di mettere in atto un modello più liberale o più interventista, naturalmente rispettando i limiti – minimo e massimo – costituzionalmente stabiliti.

Preziose pure le sue avvertenze sul fatto che, in tempi di cambiamento, il giurista deve tenere a mente l’intero ciclo che lo ha determinato, invece di assolutizzare, isolatamente, solo il momento attuale della posizione del pendolo. Se la crisi è evidente, le conseguenze che ne derivano sul piano giuridico lo sono meno. Non è corretto credere che ad ogni problema corrisponda inevitabilmente una soluzione. Questa soluzione potrebbe non esistere o potrebbe richiedere molto tempo per emergere.

Rileva il momento difficile in cui si trova lo Stato, in cui perde influenza per una sfera globale, ma questa, d’altra parte, non assume parte delle funzioni statali. In questo modo lo Stato continua a dover soddisfare le stesse, o anche maggiori, esigenze dei suoi cittadini, ma non ha più gli stessi mezzi per farlo.

È in questo contesto storico della nostra società e del Diritto Amministrativo, che il suo metodo essenzialista e gradualista si rivela uno strumento molto operativo.

È importante qui specificare il significato dei due termini da lei utilizzati in modo che non vengano confusi con altri significati esistenti nella filosofia e nella teoria del diritto, ad esempio nella teoria gradualista di Kelsen.

Quanto all’essenzialità, lei propone di evidenziare solo gli elementi essenziali di ogni fenomeno o istituto giuridico. Il Diritto Amministrativo, tradizionalmente basato su un ragionamento binario – pubblico x privato; provvedimento x contratto ecc. – deve riconoscere la vasta gamma di manifestazioni giuridiche intermedie tra queste categorie principali.

Tuttavia, il fatto che vi sia un enorme dégradé di manifestazioni tra i due opposti non significa che queste categorie principali siano diventate irrilevanti.

Al contrario, espressioni giuridiche miste possono essere comprese correttamente solo attraverso una buona comprensione delle principali categorie che in parte le compongono. La sua già classica metafora delle pozzanghere dimostra che queste possono essere composte da diverse quantità di suolo e acqua, ma comunque lo saranno sempre da questi due elementi principali, senza i quali non si può capire l’esatta natura delle pozzanghere, che variano in colore e densità.

È stato con gran piacere che ho visto la sua citazione di Santi Romano, forse l’autore che, sin dalla mia laurea, ha avuto la maggiore influenza sui miei studi, soprattutto attraverso la teoria pluralista del sistema giuridico. Ricordavo molto bene la frase del maestro secondo cui la vera semplicità è spesso scambiata per un’indicazione di poco merito, trascurando il fatto che le più semplici sono le opere artistiche e scientifiche più perfette.

Come se ne può dedurre, l’essenzialità nel trattamento degli elementi delle figure giuridiche porta con sé naturalmente l’aspetto graduale del suo metodo.

Gradualista nel senso che, tra i due estremi idealmente puri delle categorie giuridiche, c’è una serie indefinita di manifestazioni intermedie tra di loro. Diversi gradi di “terra integrata con l’acqua della pozzanghera”.

A questo proposito, nel mio lavoro sulle società statali (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas Estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018), ho sostenuto che, “da questo punto di vista, la cosa più corretta in relazione alla disciplina giuridica è affermare che non è propriamente di Diritto Privato né di Diritto Pubblico, né di Diritto Privato con deroghe Diritto Pubblico: è un altro regime giuridico, ibrido e atipico, risultante dalla combinazione di elementi di entrambi, elementi che, dopo essere stati posti nello stesso ambiente, cambiano reciprocamente e intrinsecamente, in modo che né l’elemento di Diritto Privato sarà come se fosse applicato a qualsiasi individuo, né gli elementi di Diritto Pubblico saranno come si applicano agli enti pubblici in generale. (…) Non soltanto il suo regime giuridico è costituito dalla somma di parte degli elementi di Diritto Privato e parte degli elementi di Diritto Pubblico, come questi elementi, posti nello stesso ambiente, si modificano qualitativamente a vicenda. Inoltre, questo dialogo della somma di elementi di Diritto Privato e Diritto Pubblico e il loro conseguente cambiamento qualitativo non è omogeneo per tutti “.

Facendo riferimento all’esempio della gradazione tra provvedimenti e contratti della Pubblica Amministrazione, lei fa riferimento a figure miste a base pubblicistica, con elementi di bilateralismo, e a figure a base civile, con elementi di diritto pubblico. Affrontando la gradualità delle situazioni giuridiche soggettive, fornisce ad esempio le prestazioni statali previsti dalla Costituzione, ma che richiedono, per essere messi in atto concretamente, di risorse e di organizzazione amministrativa. A questo proposito abbiamo una puntuale divergenza, poiché mi sembra che questo ragionamento finisca per raggiungere gli stessi risultati della teoria delle norme programmatiche o di limitata efficacia. Credo che il giudice possa determinare il provvedimento allo Stato anche quando non abbia messo in atto i mezzi necessari. Nella giurisprudenza del Brasile, ad esempio, in cui il diritto alla salute è costituzionalmente garantito in modo molto simile a quanto fatto nella Costituzione italiana, il giudice, in casi estremi, determina addirittura che le spese mediche del cittadino siano a carico dello Stato negli ospedali privati. Non ci sembra che l’illecita omissione da parte dello Stato possa legittimamente lasciare il cittadino senza il beneficio costituzionalmente garantito.

Concentrarsi sull’essenzialità degli elementi delle figure giuridiche come metodo per comprendere le loro numerose configurazioni intermedie mi sembra davvero un metodo molto adatto in un’epoca di post o neo-modernismo, quando c’è una forte tendenza a relativizzare tutti i concetti e le categorie. Rappresenta, infatti, un buon tentativo di dare una certa obbiettività alla pluralità empirica e legislativa con cui conviviamo.

Caro professore, la saluto ringraziandola per avermi invitato a scambiarci queste idee e per il lavoro costruito nel corso dei suoi 80 anni, che ha tanto ispirato gli amministrativisti di tutto il mondo.

Mi congedo porgendole i miei più cordiali saluti,

Alexandre Santos de Aragão

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  1. Intervento sui Saggi e scritti scelti e sul Glossario 

di

Alessandro Cacciari

Ho trovato molto interessante la categoria degli “interessi a protezione necessaria”, anche se in effetti (come già è stato fatto notare) sembra carente l’indicazione del quantum di protezione che deve essere garantito a fronte di interessi egualmente rilevanti che con gli stessi vengano a collidere. Tipico esempio è la protezione della salute (intesa come organizzazione del servizio sanitario a favore della collettività), interesse che si scontra sovente con esigenze di carattere economico e con il principio, a rilevanza costituzionale, di pareggio del bilancio. Forse però un equilibrio non può essere mai dato in via definitiva e non può quindi essere ideato a priori, dovendo piuttosto essere costruito volta per volta dal legislatore (in relazione ai diversi momenti economico-politici) e dalla giurisprudenza, anche e forse soprattutto costituzionale.

Mi sembra interessantissima la ricostruzione del concetto di ente pubblico e di organo, la quale ultima appare la più adeguata ai tempi attuali.

È di importanza fondamentale l’idea del carattere relazionale di tutte le situazioni soggettive perché individua il cuore stesso, e la ragion d’essere, della norma giuridica: assicurare alla società una regolamentazione in grado di perpetuarla, evitando il ritorno dell’umanità alla “legge del più forte”.

Apprezzo molto l’idea della parità di protezione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, figure che non per questo vengono confuse ma rimangono distinte pur nell’ambito dell’eguale tutela che deve essere garantita ad entrambe dall’ordinamento.

Concordo pienamente con l’idea della polivalenza delle norme giuridiche, che corrisponde anche ad una mia idea secondo la quale l’attività giudiziaria (ma il discorso credo valga anche per i giudici ordinari) debba effettuare un “self-restraint” limitandosi, come dice il Professore, a constatare la conformità dell’atto ad una delle possibili valenze della norma. Oggi la verifica giudiziaria si incentra più che sulla conformità dell’atto alla legge, sull’esame del rispetto da parte dell’attività amministrativa in un certo ambito (e non del singolo atto) di canoni generali quali la ragionevolezza, la proporzionalità e la buona fede. Diversi fattori concorrono a determinare questo effetto, a cominciare dal fatto che le amministrazioni non agiscono più “per atti” ma “per obiettivi” attraverso una concatenazione di provvedimenti. Riflesso processuale è l’estensione dell’ambito del ricorso per motivi aggiunti, con la concentrazione in un unico fascicolo di interi segmenti di attività amministrativa. Ne segue che il risultato dell’attività giudiziaria può essere variabile a seconda del significato che volta per volta, nella singola situazione concreta, venga attribuito a tali concetti generali. Tutto questo genera incertezza, mentre la società civile richiede certezza del diritto. E’ compito quindi del giudice assicurare un minimo di prevedibilità all’interpretazione giudiziaria. Il discorso porterebbe lontano e questa non è la sede adatta per svolgerlo compiutamente; mi limito a rinviare all’articolo “Modelli normativi aperti, argomentazione giuridica e giudice amministrativo” del Presidente F. Patroni Griffi in www.giustizia-amministrativa.it.

Grato per avermi offerto la possibilità di esprimere le mie valutazioni.

Cons. Alessandro Cacciari

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  1. Colloquio con Mauro Volpi

di

Giampaolo Rossi

Caro Mauro

ho atteso a risponderti perché le questioni da te sollevate mi hanno fatto molto riflettere e mi hanno indotto a rileggere quei testi di diritto costituzionale nei quali mi ero formato e altri più recenti.

Ti ringrazio, anzitutto delle belle parole che mi hai rivolto e sono molto contento nel registrare la tua condivisione su molte delle nozioni che ho elaborato.

Mi soffermo, allora, su qualche precisazione e poi vengo ai punti che riflettono la tua diversa sensibilità di costituzionalista.

Sono d’accordo che la ricerca del “minimo comune denominatore” che lega fattispecie diverse “non deve far smarrire le specificità delle diverse categorie che impieghiamo”. Anzi mi sembra che le specificità ne vengano esaltate. Nel libro Enti pubblici, nel quale cercavo di individuare un minimo di tratti comuni alle categorie frastagliate, sono arrivato alla individuazione del nucleo unitario solo dopo aver analizzato e sistematizzato le diverse categorie di enti pubblici ed averne sottolineato le differenze.

Altro possibile equivoco riguarda la cedevolezza dei diritti soggettivi. Anche io non credo che siano tutti “cedevoli”. Ritengo, invece, che siano tutti relazionali. Anche il diritto alla vita è relazionale perchè comporta non solo il divieto di atti lesivi ma anche il dovere di attività volte a salvaguardarlo.

Ultimo chiarimento riguarda gli “interessi a protezione necessaria”. Tu condividi questa categoria ma ritieni discutibile la mia affermazione per cui essi danno luogo a diritti solo in determinati contesti. Senza riprendere qui tutte le argomentazioni sul punto, mi limito a fare un esempio che mi sembra convincente.

Nessuno dubita che quello all’alimentazione sia un interesse a protezione necessaria eppure non si traduce normalmente in un diritto soggettivo perché le condizioni del mercato ne consentono il più delle volte l’autosoddisfazione. Così non abbiamo più i panifici comunali che ne assicuravano la soddisfazione attraverso un servizio pubblico. In caso di eventi calamitosi l’interesse si concretizza in un diritto soggettivo al quale corrisponde una situazione di doverosità da parte dell’Amministrazione.

Veniamo ora ai punti controversi.

Che la fonte dei diritti vada individuata essenzialmente nella Costituzione è la tesi sostenuta anche da Guido Corso, dal che deriva indirettamente la preferenza necessaria per il metodo deduttivo. Ho già espresso le mie opinioni al riguardo nella lettera a Corso, chiarendo che non ritengo, certo, che la mia risposta sia quella giusta, ma solo che sia la più rispondente all’attuale contesto. Non credo che in questo ci si possa dividere fra costituzionalisti e amministrativisti perché le parole più irriverenti verso la Costituzione formale le trovo proprio in costituzionalisti. Penso, da noi, a Costantino Mortati e, per altre esperienze, ricordo la frase di un giovane costituzionalista cinese che affermò, in un convegno a Pechino, che “la Costituzione (nell’ordinamento cinese) è un giochino nelle mani del Partito Comunista”. Rifletto inoltre sugli ordinamenti senza Costituzione o con Costituzioni brutte o scalcinate.

Molti costituzionalisti italiani sono portati ad enfatizzare, in termini di teoria generale, il rilievo della Costituzione perché, in realtà, ne condividono nel merito il testo. Come lo condivido anche io, senza la necessaria considerazione del contesto postbellico in cui è stata approvata e per di più da parte di forze politiche nessuna delle quali aveva la maggioranza o era certa di averla in futuro.

Infine sulla polivalenza delle norme giuridiche, mi sembra che la distinzione fra disposizione e norma sia uno dei tanti tentativi, un pò forzati, di postulare, come dato incontrovertibile, l’unità dell’ordinamento anche quando l’ordinamento si presenta disarticolato o comunque non univoco Unità e univocità dell’ordinamento sono invece un obiettivo a cui tendere, nel limite del possibile, e non un dato scontato.

In coerenza con il metodo essenziale che mi induce a ricercare sempre e solo il grado di certezze possibili, e a ridurre al massimo le inevitabili opzioni soggettive che sottostanno a ogni ricerca (Einstein), io mi limito invece a una semplice costatazione, quale è. appunto, quella di constatare, in certi casi, il carattere polivalente delle norme.

Grazie ancora, Mauro, per gli stimoli così interessanti che mi hai dato.

Giampaolo

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Tra terre di nessuno e pozzanghere:

la via di uscita delle adiacenze (e collaborazioni) possibili tra saperi differenti

di Gian Domenico Comporti

Università degli Studi di Siena

 

Nelle aule virtuali di Palazzo Spada, complice forse la rarefazione delle occasioni di incontro con gli attori delle vicende giudiziarie conseguente all’emergenza epidemiologica, un nuovo esercizio spirituale sta prendendo piede: la mappatura dell’ordinamento secondo geometriche distinzioni tra terre dei buoni, ove si immaginano concentrati i rimedi volti a soddisfare in modo ottimale ogni bisogno collettivo, e terre dei cattivi, che si ritengono popolate da individui egoisti e assetati dalla voglia di soddisfare i loro interessi esclusivamente patrimoniali.

I cartografi, cui è affidato l’arduo compito di tracciare con sicurezza le linee di confine tra i due mondi, immaginano così che esistano «terre di nessuno» [1], i cui abitanti si aggirano come animali randagi con l’unico obiettivo di massimizzare i loro primordiali appetiti esistenziali e si relazionano tra loro secondo la regola del più forte, che implica una «radicale visione soggettivistica» [2] di rapporti puramente individuali retti dal diritto privato.

Al di fuori di tali perigliosi confini, così saldamente presidiati dal giudice del bene comune, si distenderebbe invece l’ameno territorio del “noi” ove campeggiano poteri amministrativi che, senza ridursi a «vuoti simulacri formali» [3], assicurano sempre e comunque il perseguimento dell’interesse pubblico.

Rinviando ad altra sede [4] ogni più distesa analisi di simili raffigurazioni, qui rese in forma necessariamente semplificata a meri fini descrittivi e argomentativi, preme in questa sede dare atto dell’opportunità offerta dalla pubblicazione recente degli Scritti scelti di Giampaolo Rossi e dal Dibattito aperto sulla Guida alla lettura degli stessi per cogliere alcuni utili spunti di riflessione critica.

L’Autore è ben consapevole dei limiti di utilizzabilità degli strumenti privatistici per «fornire una risposta adeguata alla tutela dei diritti della persona e dei diritti non patrimoniali» [5] e di come certe situazioni siano meglio tutelabili attraverso «risposte di tipo procedimentale o organizzativo» che trovano nel diritto amministrativo il terreno elettivo di nascita e affinamento [6].

E tuttavia rifugge da ogni semplificazione, così come da velleitari schematismi disciplinari e concettuali, privilegiando lavorare, con metodo essenziale e gradualista, non tanto sui confini di istituti e figure quanto all’interno dei campi problematici che connotano il diritto colto nella complessità e nel divenire incessante che caratterizzano i contesti economici e sociali [7].  La diffusa analisi di fattispecie miste, caratterizzate dalla sistemica interrelazione fra figure, vicende e accadimenti, restituisce l’immagine della pozzanghera, dell’acqua torbida mischiata alla terra [8] che, con la sue gradazioni di tonalità e di consistenza, inquina il preteso nitore [9] rivendicato dai cartografi giudiziari.

La pozzanghera rinvia subito al carattere fattuale e terreno della nostra condizione esistenziale e del modo di raffigurarne i tratti essenziali: di qui la necessaria scelta assiologia (sulle tracce della Scuola di Messina) di andare alla ricerca degli «ingredienti base delle problematiche» [10] e, quindi, di partire dai fatti-interessi che sono alla base della convivenza umana e, di conseguenza, innervano anche la dinamica giuridica. Il che consente subito di sgombrare il campo dalla stilizzata e astratta figura dell’interesse pubblico, connotata da una dimensione potestativa discendente e meccanicamente autorealizzativa che non appare idonea a rappresentare i contesti problematici che sollecitano (dal basso) l’intervento pubblico. Piuttosto, si preferisce spostare l’attenzione sugli «interessi a protezione necessaria» [11] che corrispondono a situazioni di doverosità da parte di altri soggetti in ordine alla loro soddisfazione [12] e offrono una rappresentazione ribaltata del sistema perché, in un’ottica “ascendente”, mettono «al centro il soggetto» con il relativo carico fattuale di problemi esistenziali e rendono «strumentali allo stesso le situazioni esterne» che sono chiamate alla relativa trattazione-soluzione.

Le molteplici funzioni di soccorso che all’uopo l’ordinamento mette a disposizione compongono un sempre più vasto e articolato armamentario che difficilmente, e cioè solo a costo di seguire un ordine di comodo del tutto irrazionale, perché non idoneo a intervenire utilmente sulla realtà del momento, può essere riposto in differenti classificatori, risultando più spesso collocato in un’unica cassetta degli attrezzi (la tanto declamata tool box cui fa sempre più ampio riferimento, in forza della sua tipica prospettiva funzionalistica e pragmatica, anche il diritto europeo), il cui impiego all’occorrenza avviene secondo diverse gradazioni di profili pubblicistici e privatistici [13]. Di tal che, solo quando le circostanze del caso rendono necessario, o meglio più adeguato [14], l’esercizio di un potere unilaterale di sistemazione dell’assetto degli interessi in gioco, si rendono meglio riconoscibili gli attributi specifici e prevalenti di quello che in termini aggiornati si presenta come una situazione pubblica di «dovere-potere» [15]. Il che non vuole dire, peraltro, che anche i poteri privati o un’autonomia negoziale ormai ampiamente connotata da tensioni funzionali per la tutela della parte debole del rapporto e delle istanze di giustizia sociale sottese, non siano strumenti adatti ad assicurare, talvolta da soli e talaltra in combinazione/successione con i poteri pubblici, a seconda dello stadio evolutivo delle fattispecie, la soddisfazione di determinate esigenze.

Ciò è quanto ormai da lungo tempo va accadendo in ampi settori: dalla programmazione del territorio e controllo dell’attività edilizia, ai contratti pubblici e connesso versante di organizzazione (ad esempio, in forma di partenariato pubblico privato [16]) delle tecniche di esternalizzazione di compiti pubblici, passando per il vasto territorio delle attività prestazionali (i servizi pubblici).

Simili spazi difficilmente appaiono percorribili avendo in dotazione soltanto le improbabili mappe frazionarie e confinarie disegnate col righello a fini di riparto delle competenze giurisdizionali, apparendo piuttosto utile la consapevolezza che è l’esplorazione dell’adiacente possibile tra luoghi, alla ricerca di tutti i possibili modi di evoluzione del presente che sono latenti ai margini dello stato attuale delle cose, che consente l’avanzamento delle conoscenze e, quindi, l’affinamento di tecniche più adeguate alla trattazione dei problemi collettivi e alla scoperta dell’ignoto a cui gli stessi rimandano.

Un esempio concreto può aiutare a meglio comprendere il ragionamento, a maggiore ragione se si tratta di un caso limite che, proprio per la sua capacità di mettere in tensione estrema i principi, consente di cogliere più direttamente gli «ingredienti base delle problematiche» [17] e di analizzare di conseguenza una situazione quasi allo stato puro [18], sfrondata cioè di tutte le sovrastrutture culturali e ideologiche che si sono accumulate nel tempo sugli istituti esistenti. In conseguenza del crollo di un tratto del viadotto Polcevera dell’autostrada A 10 nel Comune di Genova, avvenuto il 14 agosto 2018, causando 43 vittime e gravissimi danni alla rete di trasporto pubblico nazionale, il Governo, dopo avere nominato (con d.m. 5 settembre 2018 n. 392) una commissione ispettiva ministeriale che, pure individuando tre verosimili cause alternative dell’evento, ha accertato carenze nelle procedure di controllo e nelle misure di manutenzione di competenza dal concessionario ASPI, ha istituito un Commissario straordinario per la ricostruzione legittimato a operare «in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (…) nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea» [19].

Con una misura definita «senza precedenti» [20] si è così delineata una struttura collocata fuori dagli ordinari schemi di riferimento, in una dimensione totalmente estranea agli assetti organizzativi esistenti, dotata di assoluta e totale libertà di movimento per affidare a terzi i complessi e urgenti lavori di ricostruzione, con esclusione di ogni possibilità di rapporto anche con il concessionario, pure ancora titolare di una convenzione la cui durata era stata prorogata un decennio prima fino al 2038, in ragione dei dubbi insorti sulla sua affidabilità professionale [21].

Il Commissario straordinario, nominato con D.P.C.M. del 4 ottobre 2018 nella persona del Sindaco di Genova Marco Bucci, per quanto autorizzato a procedere agli affidamenti dei contratti mediante procedura negoziata senza bando (ai sensi dell’art. 32 della direttiva 2014/24/UE), senz’altra specificazione e condizione [22], ha comunque ritenuto necessario adottare un metodo di azione improntato non alla logica della deroga e delle mani libere ma a quella della sostanziale corrispondenza alla complessità del contesto, provvedendo così: per un verso, ad attivare attraverso appositi protocolli d’intesa un circuito collaborativo con la locale prefettura e con l’Anac per realizzare un sistema operativo speciale e semplificato di controllo della legalità e di vigilanza preventiva volto a contenere i fenomeni criminali e corruttivi; per altro verso, a procedimentalizzare in via autonoma ogni sua azione/decisione, al fine di definire un’arena deliberativa certa e affidante per la necessaria interlocuzione con tutti i soggetti competenti e attori interessati.

Così, per esempio, quale primo atto operativo ha motivatamente illustrato le ragioni di estrema urgenza e la situazione di gravissima criticità e disagio economico a cui doversi rapportare, dando in tal modo atto in via autonoma della necessità di seguire la via negoziata per l’affidamento dei contratti (decreto n. 3 del 13 novembre 2018); ha quindi approvato le specifiche tecniche propedeutiche all’avvio di una consultazione di mercato [23] finalizzata a comprendere la dimensione economica dell’appalto, a informare il mercato e ad acquisire adeguate proposte progettuali di fattibilità tecnico-economia, nominando il responsabile del procedimento (decreti nn. 5 del 15 novembre 2018 e 6 del 16 novembre 2018); ha poi istituito un collegio di esperti indipendenti, che ha riassunto in schede tecniche gli elementi di coerenza, di forza e di criticità utili per la valutazione delle proposte pervenute (decreto n. 9 del 27 novembre 2018); ha inoltre attivato la fase della negoziazione diretta con audizione di ciascuno dei due proponenti risultati migliori dal punto di vista progettuale e dell’affidabilità (Renzo Piano e Santiago Calatrava), aggiudicando (con decreti nn. 18 e 19 del 18 dicembre 2018) le opere necessarie alla demolizione e al ripristino strutturale e funzionale del viadotto al primo (con la costituenda ATI Salini Impregilo e Fincantieri); ha di conseguenza attivato (con decreto n. 9 del primo marzo 2019) le conferenze di servizi per acquisire da parte degli enti pubblici competenti l’intesa per la localizzazione dell’opera e ogni altro atto di assenso necessario alla sua realizzazione.

Bastano questi accenni per comprendere due aspetti fondamentali della vicenda. Per quanto abolito dall’alto, il procedimento si è imposto dal basso come metodo indefettibile di esplorazione dell’ignoto, di dialogo intersoggettivo [24] e di scoperta della soluzione migliore: la via procedurale consentendo, infatti,  la narrazione e adeguata ordinazione giuridica dei fatti rilevanti, e così definendo uno «spazio di possibilità» [25] che dà senso e prospettiva all’intero percorso decisionale. Su altro versante, invece, per quanto inculcata, la libertà di azione ha ceduto il passo a una più consona discrezionalità operazionale, adattiva e strumentale, per effetto di che ogni vicenda, decisione e scelta negoziale è intervenuta entro un ambiente regolatorio [26] che si andato formando progressivamente e che ha costituito un sufficientemente certo, oltre che flessibile, punto di riferimento per tutti gli operatori, incorporando soprattutto dal basso, cioè dai dati tecnici ed economici del problema, i termini di riferimento per lo sviluppo di ogni fase della complessiva operazione. Il tutto è stato accompagnato da ed è alla fine confluito in precisi momenti negoziali che, polarizzando in corrispettive posizioni giuridiche le poste economiche in gioco, hanno consentito la chiara lettura dei contesti e il trapasso dalla fase astratta e irrelata del confronto preliminare delle posizioni alla fase concreta, differenziata e tecnicamente determinata della pronta ed esatta esecuzione (in termini appunto di adempimento) delle prestazioni pattuite. Frammenti di eteronomia e di autonomia di nuovo conio si sono, così, ricomposti in modo originale dando vita a un assetto innovativo e originario per rispondere all’irripetibile sfida del momento.

Fatti, indagini tecniche, perizie, computi metrici, consultazioni di mercato, cifre, dati, poste economiche, prezzi, procedimenti conoscitivi, valutativi e selettivi, contratti (appalti e subappalti, cessioni bonarie di beni), protocolli d’intesa e convenzioni, conferenze, capitolati, adempimenti negoziali, agende di cantiere e collaudi: sono questi alcuni dei più significativi ingredienti di un inedito processo decisionale che ha avuto come base legittimante e unico termine di riferimento il risultato concreto della prestazione (la ricostruzione), alla fine realizzata nel tempo record di 20 mesi [27].

E’ dunque procedendo a contrario, cioé partendo dalla fine [28], ovvero tenendo fisso lo sguardo sull’obiettivo concreto da raggiungere, che un organismo straordinario nato per fronteggiare un’emergenza in deroga a tutti gli assetti esistenti, e immerso in un amplissimo (anche se non completo) vuoto istituzionale e normativo, in modo da agire il più liberamente possibile senza essere condizionato da schemi e partiture preesistenti, ha potuto trovare la sua strada e definire un modello di azione [29] incentrato sulla ricerca del costante attrito con i fatti [30] e del dialogo con tutti gli attori competenti a interloquire [31], in modo da assicurare, anche attraverso la sperimentazione di tecniche d’avanguardia [32], la ponderata considerazione e trattazione di tutti i profili e valori fondamentali in gioco.

Alla luce di ciò, può apparire francamente ozioso spendere energie per sezionare il modello in esame tra ciò che è pubblico e ciò che è privato, o mettere a punto una ipotetica scala di misurazione dell’ordine di importanza dei due comparti, apparendo certamente più interessante capire come la necessità, svincolata di tutte le sovrastrutture ideologiche e concettuali, induca alla scoperta di evolutive combinazioni delle figure esistenti rivelando  opportunità nuove e non immaginabili di impiego delle stesse.

Il che porta a concludere che, se la sfida del futuro è la ricostruzione di un tessuto sociale ed economico già messo a dura prova dalle ricorrenti crisi degli ultimi decenni, e che ha subito lacerazioni senza precedenti per effetto di una pandemia di cui ancora non si intravede la fine, non è nascondendosi dietro immaginari confini o ragionando di improbabili primati che ci si dispone nella condizione più ragionevole per intervenire, occorrendo piuttosto sviluppare il coraggio [33] di immergersi senza esitazione nelle pozzanghere esistenziali che costellano il nostro cammino e di sporcarsi le mani con la nuda realtà dei problemi per forgiare gli strumenti adatti a conseguire un obiettivo.

Prima ci attrezzeremo, anche e soprattutto culturalmente, per operare «nelle intersezioni» [34] d’incontro tra discipline e istituti diversi, in ambienti che hanno ormai assunto le tinte dominanti del chiaroscuro, meglio sarà per tutti, perché la scena che fa da sfondo alla nostra esistenza non è (mai) composta da «una serie di lampioni disposti in ordine simmetrico» ad indicare la via, ma da un «alone (…) semitrasparente che ci racchiude» [35] e che rende difficile l’orientamento e sfocati i punti di riferimento.

 

[1] L’espressione è tratta da Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 2 aprile 2020 n. 10, che ha affrontato il tema dell’esercizio dell’accesso civico generalizzato nella fase di esecuzione dei contratti pubblici. Essa compare, in particolare, nei punti 14.1 e 31.5 della motivazione, ove si riassume in questi termini il ragionamento: «l’esecuzione del contratto non è una terra di nessuno, lasciata all’arbitrio dei contraenti e all’indifferenza dei terzi (…) trattandosi di una fase rilevante per l’ordinamento giuridico, come dimostrano le funzioni pubbliche di vigilanza e controllo previste» (corsivi aggiunti). Colpisce, al di là di tutto, la neppure troppo velata equivalenza che si tratteggia in tal modo tra mondo del diritto privato e irrilevanza giuridica, così quasi evocando l’immagine di una extrastatualità del diritto dei privati che richiama alla memoria le risalenti posizioni di Widar Cesari Sforza e di Filippo Vassalli.

[2] Ibid., punto 14.5 della motivazione.

[3] A tale espressione ricorre Cons. Stato, sez. II, 28 gennaio 2020 n. 705, punto 6.1 della motivazione, per sottrarre la cessione volontaria di beni immobili alle insidiose categorie civilistiche e attrarla «sotto il più duttile ombrello dell’accordo sostitutivo o integrativo di provvedimento» (punto 5.3 della motivazione), quale genus pubblicistico che assicurerebbe «la miglior sintesi possibile (…) tra l’interesse pubblico sotteso all’intervento (…) e il necessario incontro tra le volontà (…) e il necessario incontro tra le volontà, quale metodologia per il suo perseguimento» (punto 6 della motivazione). Simile impianto argomentativo sta registrando una rinnovata fortuna, come attesta da ultimo Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021 n. 579, redatta dallo stesso estensore, in tema di atti unilaterali d’obbligo, passando per Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020 n. 8100, in tema di esecuzione di una concessione di beni pubblici.

[4] Cfr. G. D. Comporti, La strana metafora della terra di nessuno, in corso di pubblicazione in Dir. pubblico.

[5] Guida alla lettura, in Saggi e scritti scelti, I, XXVI.

[6] Diritto pubblico e diritto privato nell’attività della pubblica amministrazione. Alla ricerca della tutela degli interessi (1998), ora in Saggi e scritti scelti, I, 47-48.

[7] Come testualmente si intitola la nuova Introduzione alla lettura. Il diritto amministrativo nel divenire, che apre la quarta edizione dei Principi di diritto amministrativo, Torino, 2020, XIII, arricchita dal Glossario delle definizioni, a cura di D. Pappano, 495 ss., che aiuta a identificare l’essenza della proposta scientifica di Giampaolo Rossi.

[8] Introduzione alla lettura, cit., XVIII.

[9] Ammonisce l’avvertita indagine storica che il momento della «massima purezza della dicotomia (…) della massima purezza dei confini» è limitato al secondo Ottocento, e che «purezza, compattezza, semplicità tuttavia durano poco». Infatti, «per tutto il corso del Novecento (…) la grande dicotomia sarà investita da un pesante fuoco di fila di decostruzione teorica» e cresceranno «a dismisura le zone grigie» (B. Sordi, Verso la grande dicotomia: il percorso italiano, in Quad. fiorentini, 2016, 208).

[10] Ibid., XVII; Glossario, cit., 496.

[11] Glossario, cit., 498.

[12] Interessi e amministrazioni pubbliche. Gli interessi a soddisfazione necessaria, ora in Saggi e scritti scelti, I, 127.

[13] Introduzione alla lettura, cit., XIX.

[14] Glossario, cit., 498.

[15] Interessi e amministrazioni pubbliche, cit., 128.

[16] Basti pensare a quanto si legge nelle premesse delle Linee Guida n. 9 di Anac (approvate con delibera del consiglio n. 318 del 28 marzo 2018), in tema di «Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato»: il PPP rappresenta «un complesso fenomeno giuridico che si delinea come un genus contrattuale riferibile a più modelli specifici in cui risulta prevalente la natura economico-finanziaria. Da qui la necessità di un approccio multidisciplinare nella sua gestione con affiancamento di figure giuridiche, economiche e tecniche». Cfr. anche B. Marchetti, a cura di, Pubblico e privato oltre i confini dell’amministrazione tradizionale, Atti del Seminario di Trento (17 dicembre 2012), Padova, 2013.

[17] Introduzione alla lettura, cit., XVII; cfr. anche Guida alla lettura, cit., XXXV.

[18] O per così dire normalizzata, in quanto rappresentante «una sorta di avanguardia organizzativa volta a garantire il governo dei processi più complessi secondo le logiche tipiche del project management», come immaginato da C. Miccichè, Efficienza e legalità nel commissariamento delle opere pubbliche: il commissario come responsabile unico dei progetti più complessi, in Dir. ec., 2020, 420.

[19] Cfr. l’art. 1, commi 1 e 5, del decreto legge 28 settembre 109, convertito in legge 16 novembre 2018 n. 130.

[20] Secondo il giudizio critico espresso dal Presidente dell’Anac nell’audizione del 9 ottobre 2018, dinanzi alle Commissioni congiunte VIII° Ambiente, territorio e lavori pubblici e IX° Trasporti, poste e telecomunicazioni della Camera dei Deputati. Di rilievo anche la «specialissima procedura di acquisizione coattiva», per cessione volontaria e/o espropriazione, degli immobili esistenti nelle aree interessate dai lavori di ricostruzione dell’infrastruttura crollata, su cui si è soffermato il parere dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, CONS. 1807/2018/B, recante “Richiesta di chiarimenti applicazione art. 1 bis, comma 2, D.L. n. 109/2018”.

[21] La Corte costituzionale, investita dal Tar Liguria (con cinque ordinanze del 6 dicembre 2019) della questione di legittimità costituzionale delle citate disposizioni del decreto Genova, ha ritenuto che in un «contesto segnato da un grado eccezionale di gravità, è tutt’altro che irragionevole, incongrua o sproporzionata la scelta legislativa di affidare la ricostruzione a terzi, anziché al concessionario, il quale, in quanto obbligatovi contrattualmente e custode le bene, avrebbe dovuto provvedere alla manutenzione dell’infrastruttura, e prevenirne il disfacimento»; aggiungendo che anche la scelta di procedere all’affidamento dei lavori per mezzo di procedura negoziata senza previa pubblicazione appare il «precipitato naturale, e contraddistinto da coerenza intrinseca» della decisione, a carattere cautelare più che punitiva, di escludere il concessionario inaffidabile «irrobustendo l’assetto concorrenziale con l’ingresso di altri operatori economici» (sentenza 27 luglio 2020 n. 168). Su simili questioni si vedano: L. Saltari, Nelle autostrade si può fare a meno delle concessioni?, in Munus, 2018, V; F. Spannicciati, Il “decreto Genova” quale estremizzazione della deroga emergenziale, in Giorn. dir. amm., 2019, 63; G. Marcheggiani, La ricostruzione del ponte Morandi di Genova alla luce del diritto dell’Unione europea, in federalismi.it., 23 gennaio 2019.

[22] Tanto che, in sede di audizione dinanzi alle Commissioni riunite VIII e IX della Camera dei Deputati dell’8 ottobre 2018, il Segretario Generale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato richiamò l’attenzione «sulla natura derogatoria ed eccezionale della negoziazione diretta rispetto al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità della procedura aperta e sulla conseguente necessità di prevedere che, nel corso delle negoziazioni, debbano essere comunque garantiti la trasparenza e il principio di non discriminazione».

[23] Su simili aspetti è utile la lettura della “Relazione unica sulla procedura di aggiudicazione dell’appalto di costruzione” del 4 febbraio 2019.

[24] Corte cost., 19 maggio 2020 n. 116, in Foro it., 2020, I, 3715, con nota redazionale di G. D’Auria e nota di F. Della Valle, Incostituzionalità di una legge-provvedimento: timidi passi su di un sentiero ardito, per la prima volta dichiarando illegittima una legge-provvedimento statale, ha ribadito il principio per cui «il procedimento amministrativo costituisce il luogo elettivo di composizione degli interessi». Inoltre, la circostanza che la disciplina legificata fosse contenuta in un atto amministrativo generale di pianificazione (il programma operativo straordinario – POS, recante misure particolari e concrete per fare fronte all’emergenza economico-finanziaria del servizio sanitario della Regione Molise) è stata spiegata con il fatto che «le scelte da effettuare (…) richiedevano (…) al massimo grado un’adeguata conoscenza di dati di fatto complessi e di non facole lettura, dati che solo una istruttoria amministrativa approfondita, e arricchita dalla partecipazione degli enti interessati, poteva garantire». Cfr. anche, sulla «centralità del procedimento», a trenta anni dalla legge n. 241/1990, F. Patroni Griffi, Relazione sull’attività della giustizia amministrativa del Presidente del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, 2 febbraio 2021, 22. Sullo stato della relativa regolazione e cultura, si rinvia invece alla efficace analisi critica di M. Macchia, Il procedimento amministrativo a trent’anni dalla legge generale, in Giornale dir. amm., 2020, 697.

[25] Così B. Labatut, Un verdor terrible (2019), trad. it. di L. Topi, Quando abbiamo smesso di capire il mondo, Milano, 2021, 153 ss., nell’ambito di una efficace descrizione degli sviluppi della fisica quantistica che, intuendo come l’essenza degli atomi e delle loro particelle fosse diversa da quella degli oggetti dell’esperienza quotidiana, scommise sulla «complementarietà» delle equazioni sulle onde di Schrödinger e della meccanica delle matrici di Heisenberg, così svelando un modo diverso di trattare entità che prima della misurazione non esistono come cose ma solo come astratte potenzialità, e la cui transizione verso il reale si compie unicamente attraverso l’atto stesso della loro osservazione.

[26] Mette in luce l’importanza, anche dal punto di vista metodologico, del concetto di spazio regolatorio per cogliere la evolutiva «mappatura delle relazioni formali e informali» che, al di là del dato normativo, si forma in concreto tra apparati e attori istituzionali, M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, IV° edizione, Bologna, 2019, 362, (ivi sottolineando anche il rilievo di elementi quali il prestigio e l’autorevolezza dei vertici delle autorità, le alleanze occasionali, le relazioni personali, «i condizionamenti dell’opinione pubblica, la crisi (…) della politica e altri fattori contingenti»).

[27] Dopo la stipula del contratto di appalto il 18 gennaio 2019, e l’inizio lavori ufficializzato il 15 aprile 2019 (con la posa in opera del primo palo di basamento per la pila 6), al 20 aprile 2020 risale la ultimazione della struttura del nuovo viadotto che è stato inaugurato il 3 e aperto al pubblico il 4 agosto 2020 con la denominazione (come da decreto n. 4 del 28 luglio 2020) “Genova San Giorgio”.

[28] Dunque, seguendo in qualche modo la metodologia indicata, per altri fini, da F. De Leonardis, Il sindacato del giudice penale sugli atti di autorizzazione e concessione: alcune riflessioni “partendo dalla fine”, in Dir. proc. amm., 2020, 931.

[29] Un «modello procedimentale (…) innovativo, ottimizzato per realizzare l’opera nel minor tempo possibile, pur garantendo qualità e rispetto del principi (…) non derogabili come ambiente, sicurezza e salute dei lavoratori e dei cittadini, legalità e qualità costruttiva», come precisato dallo stesso Commissario straordinario nella Relazione sulle procedure normative e amministrative applicate nel così detto “Modello Genova”.

[30] Integrando la ricostruzione del Viadotto Polcevera un’opera di protezione civile, per ripristinare una «gravissima interruzione di un nodo essenziale del nostri sistema autostradale, in particolare all’intersezione di tre delle più trafficate autostrade del nord ovest del Paese», come si legge nella Relazione, cit., par. 1. Dalla testimonianza di uno dei protagonisti della vicenda si apprende che «il progetto è cominciato così, con dei ragionamenti pratici, empirici, come era giusto fare davanti a una tragedia (…). Partendo dalla realtà e poi dando all’intuizione lo spessore e la profondità necessari» (così R. Piano, nell’intervista di F. Irace, Il Ponte di Genova di ferro e di aria, in Il Sole 24 Ore – Domenica, 10 maggio 2020, I).

[31] Nella Relazione, cit., par. 2, si precisa che in tutte le varie fasi dei lavori «si sono seguite, per quanto possibile, le ordinarie competenze ed infatti si sono coinvolti nei vari procedimenti tutti gli organi e le amministrazioni che in via ordinaria avevano facoltà sulle procedure, quindi facendo per la tutela dei valori fondamentali – urbanistica, antisismica, ambiente salute sicurezza – molto di più di quanto la legge speciale imponesse».

[32] Come la banca dati degli esecutori, quotidianamente aggiornata dalle imprese, per assicurare un efficace protezione del cantiere da potenziali infiltrazioni mafiose; l’adozione di protocolli di particolare rigore in tema di sicurezza; la pubblicazione di una relazione analitica con relativa motivazione per le attività espletate in ogni fase operativa; fino alla integrale pubblicazione in tempo reale, e ben oltre gli obblighi di legge, di centinaia di atti, relazioni e documenti (ivi compresi, per esempio, i diari settimanali sulle lavorazioni del cantiere, con quotidiani report fotografici) nel sito istituzionale per dare a tutti una possibilità di integrale conoscenza (cfr. ancora Relazione, cit., par. 2-3).

[33] Si rinvia in proposito a G. D. Comporti, Il coraggio di amministrare, in corso di pubblicazione negli Studi in onore di Scoca.

[34] S. Cassese, Una volta il futuro era migliore. Lezioni per invertire la rotta, Milano, 2021, 98.

[35] Le citazioni sono tratte dal saggio Modern Fiction (1919), poi raccolto nel volume The Common Reader (1923), trad. it. di V. Sanna, Il lettore comune, Genova, 1995, 170, il cui intento era criticare la pretesa del romanzo realista di «interpretare il mondo con scansioni (…) ben ordinate» (come notato da B. Bini, Introduzione, in V. Woolf, L’anima russa. Dostoevskij, Cechov, Tolstoj, Roma, 2015, 11).

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La dottrina di Giampaolo Rossi e la digitalizzazione pubblica: spunti di riflessione

Matteo Falcone

 

La Guida alla lettura: linee di un nuovo diritto amministrativo e il Glossario sulle nozioni giuridiche che Giampaolo Rossi ha prodotto durante i sui studi, curato da Danilo Pappano contengono degli spunti di riflessione molto utili per studiare l’innovazione tecnologica all’interno delle amministrazioni pubbliche e per interpretare alcune sue dinamiche e alcune delle sue evoluzioni più recenti.

Procederò per punti, con l’intento di riportare solo alcune personali suggestioni.

1) La prima è relativa al metodo che Giampaolo Rossi ha costantemente adottato nelle sue ricerche. L’approccio prevalentemente induttivo e sostanzialista allo studio del diritto amministrativo – sempre attento ai fatti e ai fenomeni sociali in quanto elementi fondanti, insieme alla norma, del fenomeno giuridico – e il metodo essenziale e gradualista nella definizione delle nozioni giuridiche mi sembrano, in via generale, le coordinate metodologiche più adatte per interpretare e per comprendere i cambiamenti repentini e fortemente disarticolati che le dinamiche della società dell’informazione hanno apportato e continuano ad apportare all’organizzazione e all’azione amministrativa.

La necessità di ricorrere ad un approccio induttivo, di tipo sostanziale allo studio della digitalizzazione pubblica ce lo mostra plasticamente l’evoluzione dell’allora diritto amministrativo dell’informatica ed oggi del diritto dell’amministrazione pubblica digitale. La disciplina positiva sul tema ha storicamente inseguito il fenomeno tecnologico e ha disciplinato solo ex post gli effetti che esso produceva nelle amministrazioni pubbliche o sulle situazioni soggettive dei cittadini che erano legate a procedure amministrative digitalizzate o automatizzate. Di conseguenza una ricostruzione dottrinaria che avesse voluto tenere in considerazione solo gli aspetti formali della vicenda giuridica relativa all’introduzione delle tecnologie informatiche nelle amministrazioni pubbliche non avrebbe colto il fenomeno nella sua complessità e nella sua profondità.

Basti pensare, per fare qualche esempio, all’istituzione dei sistemi informativi automatizzati con il d.lgs. 12 febbraio 1993, n. 39, con cui il legislatore tentò di uniformare l’utilizzo degli elaboratori elettronici nelle amministrazioni pubbliche, in particolare di disciplinare gli effetti e le potenzialità che l’emersione delle informazioni come elementi autonomi rispetto all’atto e al documento amministrativo aveva prodotto sull’azione amministrativa e sulle sue strutture organizzative. Una riforma contenente un insieme di interventi di tipo organizzativo (l’introduzione della competenza informativa e dei sistemi informativi automatizzati, per esempio) e disposizioni atte a risolvere i primi problemi giuridici che erano affiorati con l’utilizzo delle tecnologie informatiche (per esempio la formazione degli atti amministrativi informatizzati e le condizioni per la loro validità legale), che prendevano atto del fenomeno tecnologico che aveva investito le amministrazioni, regolandone gli aspetti più spinosi. Una riforma adottata soltanto venti anni dopo le prime esperienze pionieristiche di utilizzo dell’informatica nelle amministrazioni, avvenute alla fine degli anni ’60 e quando le tecnologie informatiche erano ampiamente diffuse nelle amministrazioni pubbliche.

Oppure si pensi, per tornare all’attualità, al tema dei big data, degli algoritmi e dei sistemi di intelligenza artificiale nelle amministrazioni pubbliche. A fronte di una iniziale ma progressiva diffusione dei sistemi di intelligenza artificiale nelle amministrazioni pubbliche a fini conoscitivi o a fini decisionali e con l’emersione di nuovi principi sull’uso corretto e legittimo degli algoritmi nei procedimenti amministrativi emersi nella giurisprudenza degli ultimi anni, il dato positivo resta ancora molto scarno. Solo l’art. 22 del Regolamento (UE) n. 2016/679 sulla protezione dei dati personali interviene a disciplinare, anche se per molti in modo parziale e insufficiente, la legittimità dei trattamenti automatizzati dei dati personali a fini decisionali, garantendo nuovi diritti ai titolari dei dati, come il diritto al contradditorio sui risultati della decisione o alla rettifica “umana” successiva alla decisione automatizzata stessa.

O ancora al ruolo che stanno assumendo le piattaforme informatiche e i social media come Facebook e Twitter, per citarne alcune, nella comunicazione istituzionale delle amministrazioni. L’utilizzo di queste piattaforme per comunicare informazioni di interesse collettivo ai cittadini ne ha modificato i caratteri. La comunicazione istituzionale non è più unidirezionale, prevalentemente rivolta agli organi di informazione tradizionale (stampa e radiotelevisione), ma deve tenere conto della possibilità da parte del cittadino di commentare ed interagire direttamente con l’amministrazione e i suoi funzionari attraverso i social media. Una interazione che modifica in modo sostanziale il modo di comunicare e di interfacciarsi con i cittadini delle amministrazioni e dei suoi funzionari che rende obsoleta la disciplina vigente delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni contenuto nella legge 7 giugno 2000, n. 150.

Gli esempi riportati, dunque, mostrano in sommi capi come solo un approccio induttivo e sostanzialista allo studio della digitalizzazione pubblica, attento alle pratiche amministrative e ai fatti giuridici che emergono anche nella casistica giurisprudenziale, è utile per comprendere pienamente gli effetti giuridici dell’innovazione tecnologica sull’organizzazione, sull’azione amministrativa e sulle situazioni soggettive, ed è necessario soprattutto per capirne gli sviluppi futuri.

Il metodo essenziale e gradualista, inoltre, può essere molto utile per verificare l’attualità e, se è il caso, ridefinire le nozioni giuridiche più tradizionali all’interno di una dimensione come quella digitale in continuo mutamento, con l’obiettivo di individuare al loro interno le certezze possibili. Basti pensare alla nozione di atto amministrativo, oggetto di continue evoluzioni nella dimensione digitale, in ultimo con la recente sentenza del TAR Lazio- Roma sez. III bis 14 febbraio 2017, n. 3769, la quale ha affermato che anche il software che produce decisioni automatizzate può essere considerato un atto amministrativo. Oppure alla nozione di dato pubblico, anch’essa stressata dai nuovi fenomeni tecnologici (come l’internet of things, i big data e la data analytics) che tendono a rendere il patrimonio informativo pubblico maggiormente eterogeneo e a mettere in crisi i tradizionali caratteri, principalmente qualitativi, del dato pubblico. O ancora all’applicabilità di alcuni elementi essenziali della nozione tradizionale di servizio pubblico alle piattaforme digitali private, anche al fine di una loro possibile disciplina. Questi strumenti tecnologici sono oramai diventati veri e propri “luoghi” dove si manifesta la libertà di informazione delle persone e dove si forma l’opinione pubblica. Nella storia del costituzionalismo moderno il corretto dispiegarsi della libertà di informazione e la formazione di una opinione pubblica consapevole, proprio per il loro legame con il corretto funzionamento delle istituzioni democratiche, hanno legittimato regolazioni pubbliche e in determinati casi anche interventi pubblici diretti sui mezzi di comunicazione e sui mercati in cui essi si sviluppavano. Considerando il grande rilievo che le piattaforme stanno avendo nelle società contemporanee, nel dibattito pubblico stanno emergendo interrogativi sul se e sul come regolare le attività delle piattaforme e su quale ruolo debba avere il potere pubblico. Tornare ad indagare le ragioni del servizio pubblico in questo particolare settore, i caratteri fondamentali della sua nozione, utilizzando il metodo essenziale e gradualista potrebbe essere molto fruttuoso per rispondere a questi interrogativi.

Il metodo utilizzato da Giampaolo Rossi, dunque, si presta molto bene all’indagine giuridica sul rapporto tra amministrazione e innovazione tecnologica e può certamente insegnare molto a chi studia queste materie: il carattere informativo delle amministrazioni pubbliche, che è emerso in modo evidente negli ultimi decenni e la dimensione digitale di molte sue attività stanno ridefinendo le tradizionali funzioni amministrative ed è un elemento che può essere colto solo attraverso un approccio metodologico che concili l’attenzione per la norma con l’attenzione per i fatti giuridici.

2) La seconda suggestione attiene al ruolo che Giampaolo Rossi ha attribuito all’organizzazione nei suoi scritti, intesa come fonte e presupposto della soddisfazione e della protezione di diritti e di interessi. Un’idea – discendente dalla dottrina di Mario Nigro e sposata dalla scuola perugina di diritto amministrativo – che può fare luce sui principali motivi delle difficoltà riscontrate nel nostro ordinamento nel rendere effettiva la digitalizzazione delle amministrazioni pubbliche e i diritti ad essa connessi. Il Codice dell’amministrazione digitale (CAD) ha elencato da tempo numerosi diritti “digitali” in capo ai cittadini e alle imprese (artt. 3-11): si pensi, per riportarne solo alcuni, al diritto all’uso delle tecnologie digitali nel rapporto con le amministrazioni (art. 3), al diritto all’identità e al domicilio digitale (art. 3-bis e 6), al diritto a servizi online semplici ed integrati (art. 7) o al diritto alla partecipazione democratica attraverso l’uso delle tecnologie (art. 10). La loro differenziata (in alcuni casi assente) effettività sul territorio nazionale si spiega principalmente con la differenziata (e molte volte inadeguata) risposta organizzativa, che è stata data dal sistema amministrativo. Una criticità di tipo organizzativo, in termini di risorse tecnologiche, economiche e professionali, in termini di interoperabilità delle tecnologie, che non ha permesso per molto tempo il godimento di questi diritti e, in determinati casi, lo rende tutt’ora molto complicato. Un caso emblematico, dunque, sia per confermare la rilevanza della risposta organizzativa come garanzia dei diritti e degli interessi anche in questo specifico caso, sia per constatare la lungimiranza di Giampaolo Rossi nel darne particolare rilievo nei suoi studi.

3) La terza suggestione riguarda la digitalizzazione pubblica in rapporto alla nozione di interesse a protezione necessaria. Gli scritti che Giampaolo Rossi ha dedicato al diritto dell’ambiente, in particolare quelli relativi alla “materializzazione” giuridica dell’interesse all’ambiente offrono una chiave di lettura interessante in merito a due interrogativi: la digitalizzazione pubblica è una materia giuridica? La digitalizzazione pubblica, inoltre, è un interesse a protezione necessaria? Se si utilizzano le categorie giuridiche di Giampaolo Rossi la risposta è positiva in entrambi i casi.

Come l’interesse all’ambiente, anche l’interesse alla digitalizzazione delle amministrazioni pubbliche può essere considerato un interesse a protezione necessaria. Nel nostro ordinamento il bisogno di utilizzare tecnologie adeguate per potere perseguire i propri interessi all’interno della società dell’informazione, in particolare relazionandosi con l’amministrazione pubblica è divenuto un diritto in sé (si veda diritto dei cittadini all’uso delle tecnologie digitali nel rapporto con le amministrazioni, art. 3 del CAD), rafforzato dall’introduzione sia nel Codice dell’amministrazione digitale (con la modifica compiuta dal d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217), sia nella legge sul procedimento amministrativo (con la modifica dell’art. 3-bis compiuta dal d.l. 16 luglio 2020, n. 76) del principio di esclusività digitale dell’azione amministrativa e dalla tendenza della giurisprudenza più recente, in particolare di quella amministrativa (Consiglio di stato n. 2270 del 2019), di considerare l’adeguamento tecnologico delle amministrazioni pubbliche strettamente connesso con il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa. La digitalizzazione della propria organizzazione e della propria azione ha degli elementi di doverosità molto chiari per ogni singola amministrazione, dunque, tanto da poterla considerare, ricorrendo alle categorie di Rossi, un interesse a protezione necessaria. Come per l’interesse ambientale, inoltre, anche per la digitalizzazione il nostro ordinamento ha previsto nel tempo amministrazioni ed enti pubblici dedicati (oggi Ministero per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione, insieme al Dipartimento per la trasformazione digitale e l’Agenzia per l’Italia digitale) con poteri di indirizzo e di controllo. Elemento che dimostra la “materializzazione” dell’interesse alla digitalizzazione delle amministrazioni pubbliche.

Al di là dell’opportunità di un approccio del genere da parte del legislatore – senz’altro discutibile considerando che ha dimostrato nella sua attuazione di avere pregi (la doverosità dell’adeguamento tecnologico ai fini di una maggiore aderenza al principio di funzionalità e imparzialità dell’amministrazione è uno di questi) e difetti (il rischio di concentrarsi eccessivamente sull’adeguamento tecnologico in sé dimenticandosi dei diritti e degli interessi che sono legati alla sua realizzazione) – le categorie di Giampaolo Rossi sono utili, dunque, a maturare un diverso discorso giuridico sulla digitalizzazione pubblica, maggiormente attento agli interessi che emergono con i fenomeni tecnologici e sul adeguato livello della loro protezione.

4) L’ultima suggestione, infine, riguarda la nozione di potere pubblico presente negli scritti di Giampaolo Rossi. Il carattere positivo del potere pubblico, inteso come servizio volto a curare interessi a soddisfazione necessaria, che va regolato opportunamente, piuttosto che qualcosa che va necessariamente limitata, è una indicazione utile per lo studio dei dati pubblici e del loro regime giuridico.

La capacità computazionale delle tecnologie algoritmiche e dei sistemi di intelligenza artificiale consegna in capo a coloro che li posseggono un vero potere, capace di massimizzare la conoscenza dei fenomeni che si sta indagando o di rendere maggiormente efficace il processo decisionale. Un potere, però, che come tutti i poteri può influire sulle relazioni economiche e sociali a vantaggio di chi lo detiene, in alcuni casi anche mettendo a repentaglio diritti e libertà garantite dalla Costituzione.

La progressiva introduzione nelle amministrazioni di questi strumenti tecnologici, che non è affatto futurologia, ma è già in corso ed auspicata da tutte le istituzioni nazionali, europee ed internazionali, pone il tema della “giuridicizzazione” di questo potere. La nozione di potere come servizio indica la strada più corretta per poterlo fare a mio parere. La “giuridicizzazione” del potere computazionale nelle amministrazioni pubbliche, dunque, dovrebbe tenere conto non solo del profilo di limitazione dello stesso, a protezione dei diritti e delle libertà, ma anche della sua funzionalizzazione alla tutela degli interessi a protezione necessaria individuati dal nostro ordinamento, così da valorizzarne le potenzialità e mitigarne i rischi.

In conclusione, la dottrina di Giampaolo Rossi – anche se non ha mai trattato direttamente il tema del rapporto tra amministrazione pubblica e innovazione tecnologica, pur non avendo mai ignorato la sua importanza sistemica come fattore di cambiamento radicale per il diritto pubblico – può offrirci oggi spunti interessantissimi per proseguirne fruttuosamente gli studi su questo tema.

***

Gli interessi a soddisfazione necessaria e la doverosità amministrativa nel pensiero di Giampaolo Rossi

Francesca Goggiamani

Caro Giampaolo,

mi hai invitato ad intervenire nel dibattito aperto su Ridiam.it sulla Guida alla lettura sulla raccolta dei Tuoi scritti scelti. Confesso di aver nicchiato sinora per il timore di abbassare il livello della conversazione di tenore altissimo sia per coloro i quali hanno preso la parola sia per essere il contenuto degli interventi incentrati sulle categorie e concetti essenziali, che, in quanto tali, rivelano tutta la cultura e il valore di chi li esprime.

Lo faccio ora, in un momento storico, quello di un anno di pandemia, in cui l’importanza del diritto amministrativo è evidente a tutti, anche ai cittadini privi di particolari strumenti culturali.

In nome della salute, diritto fondamentale e mai come oggi simultaneamente dovere della collettività, come previsto dalla Costituzione, viviamo importanti limitazioni da parte dell’autorità governativa delle libertà individuali in nome dell’interesse di tutti, e frattanto riscopriamo come sia essenziale l’Amministrazione nella salute, nell’istruzione, nell’assistenza e, per certi versi, nell’economia, come non possa farsi a meno di una organizzazione amministrativa  efficiente, come non si possa tollerare in nome della precauzione della salute “un rischio zero” a totale danno di altri diritti costituzionali laddove tale scelta sia motivata dall’incapacità dell’Amministrazione di attuare azioni alternative di contemperamento degli interessi in gioco.

In altre parole, mai come oggi occorre concentrarsi sull’essenziale, sulle certezze basilari, sull’organizzazione come strumento di riconoscimento degli interessi, sugli interessi che tra gli altri siano a protezione necessaria e di cui si debba, pertanto, far carico l’apparato amministrativo, sul potere come servente alla loro tutela, sulla riflessione sul metodo organizzativo come speculativo. Sono questi i concetti che legano e spiegano il Tuo pensiero sviluppato in lavori di decenni e che sono stigmatizzati nella Guida che hai fatto precedere alla loro raccolta. In questo momento storico li trovo più attuali che mai.

Rubando le parole ad Einstein, la crisi pandemica deve essere una opportunità di sviluppo per il nostro Paese ed in particolare per l’Amministrazione che ha occasione di “progresso” e nuove “strategie” con superamento in certe realtà organizzative della “vera crisi, [quelle] dell’incompetenza”, e la dottrina amministrativa deve accompagnare con le sue riflessioni questo percorso.

Il mio contributo in questo dibattito, “abbassando il livello della conversazione”, ho scelto di limitarlo ai concetti che ho studiato maggiormente, quelli degli interessi a soddisfazione necessaria e della doverosità amministrativa, principio su cui, grazie alla tua ispirazione, ho scritto ormai 15 anni orsono una monografia e su cui continuo a riflettere quotidianamente nel mio ruolo di Giudice amministrativo.

Quanto al tono del contributo, non potendo essere il mio intervento un colloquio ad “armi pari” sulla validità di categorie vecchie e nuove del diritto amministrativo e delle ragioni che spingono all’evoluzione, ho scelto di scriverlo passando dalla forma colloquiale con te alla illustrazione ai lettori di come nei tuoi scritti quei concetti si ritrovino e si spieghino.

Faccio antecedere il mio breve apporto dalla gratitudine per gli insegnamenti che mi hai dato sull’importanza del metodo e della riflessione sulle categorie, insegnamenti che mi hanno sostenuto e guidato in tutte le riflessioni ed applicazioni del diritto, anche le più insidiose.

Francesca Goggiamani

Gli interessi a soddisfazione necessaria e la doverosità amministrativa nel pensiero di Giampaolo Rossi

  1. Dal potere dovere al dovere potere

Massimo Severo Giannini scriveva che il profilo sotto cui il diritto amministrativo è stato prevalentemente studiato, è quello della posizione dei pubblici poteri e del relativo giuridico rilievo nei confronti degli amministrati con la conseguenza che la posizione degli amministrati si è ridotta alle figure della soggezione. Denunciava, quindi, come nel diritto amministrativo mancasse uno studio degli obblighi dell’amministrazione e consigliava di spostarsi “da un atteggiamento che contempli prevalentemente l’amministrazione, a un atteggiamento che contempli prevalentemente l’amministrato” con ottica che avrebbe potuto “sconvolgere profondamente tutto il diritto amministrativo con risultati sorprendenti”.

Lo studio di Giampaolo Rossi ha tenuto sempre in conto la sollecitazione del suo Maestro in plurime occasioni di studio: dalle riflessioni di teoria generale, alle analisi delle fattispecie amministrative sino alle più contenute e recenti riflessioni sul processo.

Ad attrarre l’attenzione sono, anzitutto, le speculazioni di teoria generale con ribaltamento del concetto di potere – dovere in dovere – potere.

Ma si tratta di mera coniazione concettuale o effettivamente di categoria essenziale utile a razionalizzare le vicende amministrative per come auspica Rossi nello scritto sul metodo?

Andiamo con ordine.

Santi Romano affermava, in un approccio ormai lontano, l’inconciliabilità dei due termini ritenendo che il potere non poteva essere simultaneamente il suo contrario, affermando, invece, che un potere può implicare dei doveri, solo “in qualche momento e in qualche direzione”.

Successivamente, dopo tesi secondo cui tra potere e dovere della p.a. non vi sarebbero correlazioni o secondo cui dal potere deriverebbero doveri positivi per il suo esercizio si è, come noto, sedimentato l’insegnamento che la correlazione tra potere e dovere debba essere impostata in termini di “priorità logica” del secondo rispetto al primo, essendo la potestà unicamente il mezzo con cui il soggetto adempie la funzione cui è preposto.

La preminenza del dovere rispetto al potere è fortemente valorizzata da Giampaolo Rossi il quale, come ricordavo, giunge addirittura a ribaltare il tradizionale potere-dovere in dovere-potere, tanto nominalmente che nelle implicazioni. Il percorso logico che ha portato lo studioso ad alla rotazione della categoria non è, si badi, basato su una riflessione sul potere ed il dovere presi in sé e per sé, bensì su una riflessione su ciò che sta alla base di tali situazioni soggettive, gli interessi.  Il percorso è, ancora una volta, quello che dalla fenomenologia deduce la categoria.

Rossi, infatti, parte dalla considerazione che nel diritto pubblico è dominato dagli interessia protezione necessaria”, definiti come quelli nei quali “corrisponde una situazione di doverosità da parte di altri soggetti in ordine alla loro soddisfazione”. È l’altruità dell’interesse rispetto al soggetto cui viene affidata la realizzazione ad implicare la doverosità del perseguimento, in via similare a quanto accade per gli uffici privati, rispetto a cui, tuttavia, la doverosità cd. strumentale è ben maggiore sia per la dimensione collettiva dell’interesse finale sia a fronte della circostanza che l’amministrazione si confronta e scontra anche con interessi di terzi che devono essere, di conseguenza, adeguatamente considerati.

Alla nozione di interesse pubblico, tradizionalmente inteso, connotata dall’essere una nozione discendente, in quanto l’interesse viene qualificato per il suo rapporto non con il suo titolare ma l’entità diversa e superiore cui è affidato, la nuova nozione si caratterizza per essere ascendente in quanto pone al centro il soggetto titolare dell’interesse.

Si trasforma, in tal modo, una situazione considerata da tempo attiva in situazione passiva, il cui adempimento si realizza attraverso il potere. Al tradizionale conflitto autorità – libertà, si sostituisce il connubio autorità-servizio.

Su un piano astratto proseguendo il percorso avviato da Rossi si arriva ad affermare che il dovere è causa, fine e misura del potere conferito, così variamente conformandolo e limitandolo. L’amministrazione più che detentrice di un potere vincolato nel fine è obbligata da un dovere eventualmente potestativo nel mezzo.

La via tracciata consente  una riflessione ad ampio spettro della doverosità con voluto enunciato abbondono di un angolo visuale parziale che non tiene conto dell’insieme dei fattori che compongono le vicende giuridiche: così dall’esame parcellizzato dei singoli obblighi di procedere e provvedere, di rendere prestazioni ecc. si passa ad un sistematico collegamento delle innumerevoli norme limitative e impositive  per il titolare del potere con conseguente elevazione della doverosità a  principio.

Il Professore così nei Principi del 2010 e, senza altri esempi nella manualistica, dedica apposito paragrafo al principio di doverosità, cui aveva un decennio prima affidato l’esplorazione ad una allieva, rammentandone definizione e conseguenze.

Rossi, che costantemente si interroga sulla portata delle categorie, condiviso il principio, va soprattutto all’essenza del significato del principio rinvenendolo in punto di discrezionalità e responsabilità.

In ordine al primo aspetto, evidenzia che la scelta discrezionale proprio per il moltiplicarsi di criteri e parametri delle decisioni da centrale è divenuta notevolmente residuale e pone in luce ulteriormente che le varie gradazioni della scelta discrezionale siano legate alla varietà degli interessi pubblici, al loro grado di rilevanza ed interferenza con quelli privati.

Per il secondo aspetto nota che è la sanzione speciale alla violazione del principio ravvisabile nella responsabilità amministrativa a darvi concretezza.

Che la teoretica non sia fine a sé stessa si coglie nell’evoluzione della legislazione amministrativa degli ultimi 30 anni e nelle elaborazioni della giurisprudenza amministrativa più recente: non solo nelle sentenze vi è ormai costante menzione del principio nel riscontro dei casi in cui ravvisare l’obbligo di provvedere quando non espresso, ma il G.A.  ne fa utilizzo espresso  nel qualificare come vincolato o discrezionale determinati poteri ed in modo implicito ne fa parametro di giudizio nel sindacato  di  responsabilità della p.a. ed in quello sulla discrezionalità con adozione di un atteggiamento rigoroso nel giudicare l’attività amministrativa, denotando un nuovo modo di concepire l’amministrazione non solo come soggetto sempre più vicino al cittadino e meno in posizione di supremazia, ma addirittura in  veste di soggetto debitore nella cura del pubblico interesse.

 

  1. La doverosità nella spiegazione e delineazione dei fenomeni

L’attenzione di Rossi sugli interessi e sul “potere doveroso” o meglio sul dovere potestativo ha pragmatiche ricadute sulle spiegazione dei fenomeni in atto e sulla delineazione di fattispecie in cui pubblico e privato si incontrano.

In particolare l’attenzione per l’interesse e non per lo strumento consente un “sereno approccio” per l’attuale fase di oggettivizzazione del diritto amministrativo caratterizzato dalla privatizzazione di strumenti e soggetti prodromici alla cura dell’interesse pubblico, che per Rossi non erodono i confini del diritto amministrativo, ma piuttosto ne incentrano lo studio sulla sostanza (il fine perseguito) più che sulla forma del perseguimento.

Ancora i ragionamenti sul servizio pubblico definito come l’attività volta a soddisfare interessi a protezione necessaria con prestazioni doverose rese con strumenti non autoritativi consente di traslare l’attenzione dalla natura dei soggetti erogatori e dagli atti di investitura alla natura giuridica degli interessi con tale attività soddisfatta ed in tal modo a delinearne in modo oggettivo i confini della nozione utile per disciplina applicabile e per il riparto della giurisdizione.

Nella delineazione della fattispecie emblematica è la applicazione dell’ottica del dovere e degli interessi negli ampi studi sugli enti pubblici, in anni in cui Rossi non aveva ancora scritto né elaborato le riflessioni su interessi a protezione necessaria e doverosità.

Nell’analisi delle situazioni di dovutezza relative nella predisposizione di uffici e di enti con gli interessi pubblici ci insegna lo studioso:

–  che la garanzia effettiva delle libertà richiede uno strumentario organizzativo consistente;

– che a tal fine già in Costituzione è prevista la necessaria istituzione di taluni enti: così per le scuole (art. 33) e gli istituti di previdenza sociale (art. 38);

– che gli uffici doverosi sono a diretta garanzia di situazioni giuridiche soggettive riconosciute ai privati, con il corollario che l’esigenza di certezza e stabilità viene sentita proprio in relazione agli uffici esterni, mentre la flessibilità è maggiore per le strutture interne.

Per gli enti pubblici il principio di necessarietà ha, poi, una peculiare valenza, tanto da essere elevato a minimo comun denominatore delle variegate figure. L’ente pubblico è definito, infatti, come quella “persona giuridica la cui esistenza è considerata necessaria dall’ente territoriale”, che l’ha costituito o ha proceduto alla sua pubblicizzazione, per la soddisfazione di alcuni interessi pubblici e la conseguenza naturale di siffatta valutazione politica è l’impossibilità che gli enti pubblici si autosciolgano e falliscano.

L’utilità dell’insegnamento posso testimoniarla, oltre che in punto di applicazione della disciplina amministrativa, con l’esperienza di Giudice dei fallimenti in relazione al riscontro della fallibilità di quelle figure di confine, naturali per Rossi che osserva che la sfera pubblica non è omogenea e che non esiste un solo modo di essere pubblico, costituite da un estremo  dalle società di gestione dei servizi pubblici e dall’altro dagli  enti pubblici in struttura di società per azioni, riscontrabili per Rossi in quelle società istituite con atto legislativo, che ne determina quanto meno la denominazione, lo scopo e la necessaria pertinenza ad un soggetto pubblico per una quota almeno maggioritaria, con indisponibilità  di esistenza e  destinazione funzionale della figura da parte dei propri organi deliberativi”.

 

  1. Conclusione: la tutela giurisdizionale

La riflessione sugli interessi rilevanti nel diritto amministrativo e sulla loro doverosità di soddisfazione non può non terminare che con una chiosa sulla tutela, cui Rossi si dedica nella maturità con valutazioni di sistema.

Ebbene, la nota evoluzione del processo amministrativo fa pieno pendant con la valorizzazione di interessi a protezione necessaria e del potere giuridicizzato: quel processo amministrativo è nato, ci ricorda Rossi, per garantire interessi sino ad allora privi di Giudice e garantisce ora pienezza di soddisfazione alle situazioni soggettive degli amministrati, per certi versi anche più avanzata di quella del G.o., si pensi all’ottemperanza.

Per l’Autore tale punto di arrivo non elide la ragione di esistenza del processo amministrativo, essendo piuttosto necessaria la competenza specifica di un Giudice ad hoc nel riscontro della legittimità dell’esercizio del potere in ragione della peculiare dinamica del bilanciamento degli interessi nel tempo moltiplicati e di sistemi normativi frammentati.

Più che condivisibile è l’opposta conclusione rossiana per l’ampliamento dei confini della giurisdizione amministrativa la quale non merita più diffidenze per non fornire adeguata tutela ai diritti insopprimibili, null’altro che interessi a protezione necessaria con doverosità finale e strumentale implementata.

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