II PARTE Dibattito aperto sulla Guida alla lettura degli Scritti scelti di Giampaolo Rossi e sul Glossario delle sue nuove definizioni

II PARTE – Dibattito aperto sulla Guida alla lettura degli Scritti scelti e sul Glossario delle nuove definizioni

 

Indice

 

  1. Reazione alle sintesi concettuali ” di Fabio Giglioni
  2. Colloquio con Fabio Giglioni” 
  3. Contributo alla discussione sugli scritti ” di Filippo Patroni Griffi
  4. “Commento alla lettura dei saggi e scritti scelti” di Pasquale de Lise
  5. Riflessioni a partire dalla «Guida» ” di Emiliano Frediani
  6. Colloquio con Emiliano Frediani
  7. Intervento sui Saggi e scritti scelti ” di Alexandre Santos de Aragão
  8. Intervento sui Saggi e scritti scelti e sul Glossario” di Alessandro Cacciari
  9. Colloquio con Mauro Volpi” 

** * **

Cari colleghi e amici

nel pubblicare in ridiam.it la seconda parte degli interventi sul Glossario delle nuove definizioni e sulla Guida alla lettura dei miei saggi e scritti scelti, desidero anzitutto ringraziare in modo sentito i colleghi e amici che sono intervenuti e che hanno arricchito il dibattito.

Come vedete, io ho risposto solo ad alcune di queste lettere e l’ho fatto quando contenevano spunti di dissonanza o di critica rispetto ai miei scritti che richiedevano da parte mia una puntualizzazione e una risposta.

Non l’ho fatto, invece, per le parti e per gli interventi che hanno espresso una condivisione alle mie tesi, anche quando, come è nella generalità dei casi, hanno accompagnato alla condivisione considerazioni ulteriori, anche di grande interesse, che offrono, anche a me, spunti di riflessione.

So che altri colleghi e amici stanno preparando il loro intervento. Li attendo con curiosità. So anche che le tesi contenute nel Glossario e nella Guida alla lettura hanno destato un vasto interesse fra i giovani, ma non registro interventi da parte loro.

Probabilmente l’elevato livello delle lettere, a partire da quella di Guido Corso che ha avviato il dibattito, li ha scoraggiati. Li invito però a scrivere comunque, anche con brevi manifestazioni di interesse o di dissenso.

L’unica raccomandazione che faccio è che il dibattito si concentri sui contenuti del Glossario e della Guida alla lettura.

È chiaro che questi contenuti ne coinvolgono tanti altri su molti dei quali io non ho scritto niente di nuovo (come il problema sul rilievo del dato costituzionale che, vedo, appassiona molti). Mi sembra che Glossario e Guida contengano così tanti elementi di riflessione e di novità del diritto amministrativo e di teoria generale che meritano una attenzione specifica.    

Con un caro saluto

                                           Giampaolo Rossi

** * **

  1. Reazione alle sintesi concettuali

di Fabio Giglioni

Caro Giampaolo,

è stato molto interessante e piacevole leggere le sintesi delle categorie concettuali che hai elaborato, parte delle quali ovviamente conoscevo già. Un modo intelligente per indurci a confrontarci e a dialogare che trovo molto proficuo. Passo in rassegna per punti alcuni aspetti.

  1. Poteri, interessi, servizio pubblico, doverosità

Riconduco a una coerente matrice connessa i concetti del potere come servizio, gli interessi a protezione necessaria, il servizio pubblico e la doverosità. Ti dico subito che queste letture che hai dato sono state illuminanti per me. Ad esempio, ragionando spesso del diritto dell’ambiente e della difficoltà di ricondurlo in categorie giuridiche riconosciute, non posso non ammettere che solo la categoria di interesse a protezione necessaria mi spiega il fascio di poteri pubblici che si trovano in questa circostanza. Nessun’altra strada ha la forza e la capacità di ridurre a unità concettuale questo settore del diritto. Così come, ad esempio, è proprio la categoria degli interessi a protezione necessaria che spiega la diffusa esistenza di poteri molto variabili in intensità e in quantità per la gestione dei rischi e delle emergenze. Il dibattito sulla legittimazione degli strumenti utilizzati per fronteggiare l’attuale pandemia rivelano l’inadeguatezza dei presupposti del ragionamento, dal momento che esiste un obbligo dei poteri pubblici di tutelare le vite umane che può essere concepito solo se il diritto alla salute è inteso come interesse a protezione necessaria.

Altro aspetto interessante di questa ricostruzione è il superamento del principio di legalità come solo metro del rapporto autorità-libertà. Lo avevano già indicato Giannini e Marzuoli in importanti studi; il tuo apporto arricchisce ulteriormente questa indicazione.

Peraltro su questo c’è spazio per un ulteriore avanzamento di conquiste di un nuovo modo di essere amministrazione che è dato dal principio di collaborazione, cui ha alluso recentemente la corte costituzionale con il concetto di amministrazione condivisa nella sent. n. 131/2020. Esistono condizioni nelle quali l’azione amministrativa doverosa deve essere esercitata insieme a una categoria di soggetti privati, che per propria costituzione sono riconosciuti come validi interlocutori per la protezione degli interessi generali. In qualche modo il principio di sussidiarietà orizzontale indica anche una primazia della ricerca della collaborazione dell’amministrazione alla gestione diretta o al mercato. E qui il principio di legalità non può non riflettersi in nuovi strumenti giuridici negoziali, quali sono gli accordi da distinguere nettamente dai contratti. Esattamente come è vero quanto dici tu a proposito degli enti pubblici che non sono alternativamente di diritto pubblico o di diritto privato, anche l’azione doverosa dell’amministrazione non si risolve nettamente nell’alternativa provvedimento/contratto: gli accordi, appunto, delineano un nuovo profilo dell’azione doverosa e della protezione necessaria degli interessi.

  1. Organizzazione

Sul tema dell’organizzazione quale inizio della protezione dei diritti tu, e tutta la scuola perugina, vi siete distinti in una lettura totalmente originale e convincente. Non ho da aggiungere molto su questo.

Prezioso è stato anche il tuo apporto al concetto di ente pubblico in una fase di trasformazione dei modelli organizzativi che aveva creato molta confusione tra i commentatori, in cui tu ti sei distinto.

Su personalità giuridica e organi, invece, è possibile che io abbia capito male, ma non trovo una distanza così enorme tra le teorie da cui tu prendi le distanze e le conclusioni nelle quali riconduci la presenza degli organi alle attribuzioni di responsabilità. Stando all’esempio che tu hai fatto a proposito delle università, le funzioni esercitate dai dipartimenti universitari sono in parte riservate da norme di legge e in parte attribuite all’interno dagli atenei. Nella misura in cui queste attribuzioni sono assegnate, i dipartimenti e gli organi che ne fanno parte sono legittimati a emanare provvedimenti formalmente vincolanti per le università, sicché – mi pare – responsabilità e imputazione formale dei provvedimenti tendono a coincidere. Insomma, mi pare che spostando l’attenzione dal dato formale a quello sostanziale non cambi poi così molto: i due aspetti marciano di pari passo.

  1. Situazioni giuridiche protette

Piena condivisione anche delle ricostruzioni offerte su diritti soggettivi e interessi legittimi, soprattutto laddove sottolinei la piena pari dignità delle due situazioni e l’opportunità di valorizzare entrambe senza la necessità di ricostruire l’una a partire dall’altra. Proprio per questo, però, dissentirei lievemente nella parte in cui, per spiegare che nel diritto di proprietà convivono tanto situazioni di diritto soggettivo quanto quelle di interesse legittimo, alludi alla possibilità che la condizione di “cedevolezza” è intrinseca al diritto soggettivo, perfino di proprietà. In verità, questa indulgenza all’uso del termine “cedevolezza” rischia involontariamente di riprodurre quel rapporto di alterazione delle due situazioni giuridiche che mi pare tu intendi contrastare.

Sarebbe probabilmente meglio dire che nel diritto di proprietà convivono e coesistono semplicemente entrambe le situazioni giuridiche soggettive e che quella di interesse legittimo si manifesta quando il potere pubblico viene esercitato, ma non perché il diritto soggettivo sarebbe cedevole; semmai perché la protezione del proprietario si arricchisce di una nuova situazione giuridica soggettiva che rende più forte la sua posizione, visto che il diritto soggettivo è inservibile di fronte al potere pubblico.

  1. Polivalenza delle norme giuridiche

Questa, infine, è l’elaborazione concettuale che meno conoscevo e che, tuttavia, meno mi convince. Le ragioni sono da te ben spiegate: la tua elaborazione produce una contrazione significativa del sindacato giurisdizionale.

Naturalmente non mi sfuggono le ragioni che inducono te a una tale soluzione: ci sono problemi relativi anche a un uso non misurato dell’interpretazione del giudizio di legittimità. Ma trovo troppo limitante condizionare il giudice solo alle opzioni riconducibili alle norme. Proprio perché il diritto è una scienza viva che è dentro le dinamiche sociali, come la tua intuizione sugli interessi a protezione necessaria chiaramente rivela, il giudice non può sottrarsi a questa funzione di far vivere il diritto nella società e nei suoi processi di trasformazione. Le norme, pertanto, non possono essere concepite come un portato di significati fissi, sia pure dentro un arco di valenze predefinite, ma sono in dialogo con il sistema normativo e con la società contemporaneamente.

Di questo dialogo il giudice si deve fare interprete. Se non fosse così, ad esempio, tantissimi progressi civili non sarebbero stati raggiunti. Faccio qualche esempio: la risarcibilità degli interessi legittimi, la legittimazione processuale ampliata alle associazioni e ai comitati di cittadini e, in qualche caso, al quisque de populo, la tutela della dignità della persona umana contro leggi e provvedimenti liberticidi, la libera gestione dei rapporti contrattuali oltre la sorte delle procedure di gara, ecc. Naturalmente questo non risolve il problema di limitare eccessi in senso contrario. A questo proposito, mi chiedo se non sia opportuno istituire anche formalmente nel nostro ordinamento una prassi di dialogo “interno” tra le corti. Si parla molto di dialogo tra le corti, inteso a livello sovranazionale e tra autorità omogenee; cosa impedisce, ad esempio, istituire periodici momenti di confronto su alcuni aspetti tra i vertici delle corti interne su specifici punti? Si tratterebbe, peraltro, di un’ipotesi non così eccentrica se si pensa che forme di concordato giurisdizionale periodicamente si producono (pensa all’estenzione della giurisdizione esclusiva sulla protezione dei diritti fondamentali).

Ecco, a mio parere, la ricerca di queste forme concordate degli orientamenti maggiormente discussi tra le principali autorità potrebbe essere la risposta all’esuberanza interpretativa che non di rado si scorge nella giurisprudenza, che tuttavia resterebbe rispettosa di un ruolo essenziale che la funzione giurisdizionale deve esercitare nel rapporto tra norma e fatto.

Grazie ancora per questa opportunità.

Un caro saluto,

Fabio Giglioni

** ** **

  1. Colloquio con Fabio Giglioni

di Giampaolo Rossi       

Caro Fabio,                        

ti ringrazio dell’attenzione che dai ai miei scritti e delle riflessioni che provochi con le tue riflessioni così stimolanti.       

Te le riferisco, seguendo l’ordine che tu hai dato.

La tua considerazione sull’importanza centrale degli interessi a protezione necessaria va oltre i risultati ai quali sono arrivato e li arricchisce ulteriormente. Così, in particolare, quando dici che solo la categoria degli interessi a protezione necessaria spiega il fascio di poteri pubblici che si trovano in materia ambientale. La chiave di lettura, secondo me, torna ad essere quella del metodo. Nell’attuale complessità, nel veloce divenire di ogni vicenda giuridica, ogni tentativo di individuare categorie praticabili partendo dalle norme è destinato a fallire. Si può arrivare a risultati solo, come si dice, partendo dal basso, dagli ingredienti base che formano, insieme alle norme, le fattispecie giuridiche. E questi sono, appunto, gli interessi. La loro protezione spiega e legittima i pubblici poteri e, insieme, ne dà la misura. Non ho proprio niente da aggiungere.

Sul principio di collaborazione non mi sono formato ancora una convinzione piena. Se riferito a quella fra pubblici poteri penso che non vada data per scontata la traslazione di nozioni tratte dal diritto internazionale ai rapporti fra autorità “domestiche” o fra queste e lo Stato. 

Se invece è riferita ai rapporti fra amministrazioni e privati mi limito a dire che il principio è senz’altro condivisibile e risponde alle impostazioni fondamentali del nostro ordinamento. Per andare oltre questa enunciazione penso che avremmo bisogno di una verifica sperimentale. Usiamo poco lo strumento statistico, dimenticando l’esortazione che faceva Romagnosi. La domanda è: quanti e quali accordi, in concreto, si fanno, da noi e negli ordinamenti analoghi al nostro? Soprattutto gli accordi sostitutivi, quali e quante applicazioni hanno ricevuto? Quali problemi hanno incontrato? Quali sono le ragioni della scarsa utilizzazione di questa formula? Se, come sembra, la ragione va trovata nel timore degli amministratori di incorrere in responsabilità, non sarebbe il caso di affrontare con decisione la questione del “rischio fisiologico” che anche l’amministrazione, come ogni altra “impresa” deve poter correre senza incappare in azioni di responsabilità?

Sulla organizzazione, mi fa piacere che venga riconosciuto alla “scuola di Perugia” l’apporto che ha fornito.

 Sull’organo non credo, invece, che responsabilità e imputazione formale dei provvedimenti tendano a coincidere, perché le norme che distinguono responsabilità politiche e gestionali tendono invece ad attenuare l’imputazione formale degli atti all’organo che ha la responsabilità politica. Fino a qualche tempo fa le scrivanie dei Ministri erano stracariche di atti da firmare. Ora ve ne sono molto meno. E questo vale anche, ad esempio, per i sindaci. Direi quindi che responsabilità e imputazione formale possono coincidere oppure non coincidere, e che la nozione di organo, se non vuol perdere il senso profondo che ha avuto nel diritto canonico che l’ha partorita, debba privilegiare il profilo della responsabilità piuttosto che quello della imputazione formale.

Quanto al diritto soggettivo, è senz’altro sostenibile la tesi, che anche tu proponi,  che diritto soggettivo e interesse legittimo sono due diverse situazioni soggettive che convivono fra loro. Io però mi chiedo se non è preferibile, come io ritengo, anche qui risalendo alle nozioni base, riportarle semplicemente alla categoria degli interessi protetti.  

Non penso che tutti i diritti soggettivi siano cedevoli. Lo è quello di proprietà perché lo dispone l’art. 42 Cost. Ma non lo è, ad esempio, il diritto alla vita.     

Io dico, invece, che tutti i diritti sono relazionali e che il diritto di proprietà, fra le varie relazioni che ha, incontra anche quella con un pubblico potere che può trasformarlo, diciamo in Italia, in interesse legittimo, restando comunque, come il diritto soggettivo, un interesse protetto.

Infine, sulla polivalenza delle norme giuridiche, quella che io ho esposto non oltrepassa, per ora, il livello della intuizione. Non ho fatto ancora studi approfonditi su questo tema e non so neppure se li farò. Spero proprio che qualcuno se ne occupi, perché, da varie verifiche, l’intuizione mi sembra fondata. Quello che mi interessa è sottolineare che il giurista non fa un lavoro scientificamente corretto se antepone il proprio orientamento soggettivo all’evidente polivalenza della norma (pensa all’art 41 Cost.), Quanto al giudice, anzitutto la contrazione del sindacato si riferisce solo a quello di legittimità, anzitutto costituzionale. Tempo fa accompagnai alla Corte Costituzionale un gruppo di colleghi cinesi che furono ricevuti da due giudici. La prima domanda che fecero: “Quante leggi sono state annullate dalla Corte?” restò senza risposta perché non lo sappiamo, non ci interessa e quindi non abbiamo le statistiche.      

Non è detto però che la mia tesi impedisca in radice l’interpretazione evolutiva che, credo, debba essere ammessa (del resto c’è). Il dato che emerge in modo inequivocabile oggi è quello di una eccessiva disinvoltura che hanno in giudici, soprattutto di primo grado. In ogni caso non sarei per enfatizzarla.  C’è anche la necessità, oggi pressante, di certezza del diritto. E poi non è tutto oro quello che luccica: penso proprio, ad esempio, al caso che tu fai della rimozione della non applicabilità agli interessi legittimi del 2043 C.C. Ma chi aveva stabilito questo principio? Non certo la legge, altrimenti il giudice non avrebbe potuto rimuoverlo. Era stato proprio il giudice, la Cassazione, a inventarsi questo limite, e ora lo ha semplicemente, e opportunamente rimosso.    

Caro Fabio, vedi che belle sollecitazioni stiamo promuovendo? Dobbiamo essere grati a Guido Corso di averlo avviato.

Ti saluto caramente.  

Giampaolo

** ** **

  1. “Contributo alla discussione sugli scritti”

di

Filippo Patroni Griffi

          Caro Giampaolo,

il mio contributo alla guida alla lettura dei tuoi tre volumi e al Glossario scritto da D. Pappano non può prendere le mosse che dall’incontro organizzato a Palazzo Spada ormai un anno fa, precisamente nel maggio 2019. E a quelle riflessioni, un po’ riviste, un po’ aggiornate, un po’ rimeditate, mi rifaccio. Volutamente in maniera schematica.

a) In primo luogo, condivido la visione “positiva” e dinamica del potere non come posizione di preminenza, ma come servizio, rectius: come posizione di preminenza funzionale (e nella misura in cui lo è) ad assicurare una prestazione “doverosa”, perché volta a tutelare interessi a soddisfazione necessaria. E in ciò –direi- sta la peculiarietà dell’interesse pubblico, che in realtà è strumentale alla soddisfazione di interessi, “singolari” o “plurali”, comunque propri della collettività. L’impostazione si riversa a mio avviso sulla tutela, nella quale l’interesse pubblico, come interesse di parte, perde la sua centralità, intorno alla quale ruotavano interessi più o meno direttamente protetti, e, per converso, è proprio l’interesse legittimo ad assumere centralità nel processo, sicché –per un singolare contrappasso- è l’interesse di parte pubblica a diventare “occasionalmente protetto” in sede di tutela della sfera giuridica del privato, che può essere incisa solo dal legittimo esercizio del potere, e quindi nel processo, che realizza quella parità tra le parti che fisiologicamente, nel procedimento, è alterata in favore dell’amministrazione.

b) Le dinamiche concrete del potere, in una società in cui l’intermediazione pubblica è tutt’altro che recessiva, non ci si può limitare alla considerazione del rapporto autorità-libertà (la quale comunque non si risolve in uno statico limite all’autorità, secondo l’impostazione tedesca, bensì in una dialettica interna tra due posizioni soggettive, entrambe attive, ancorché conformate al proprio interno). Bisogna invece sottolineare la doverosità del potere nel contesto di una organizzazione pubblica che dà la misura concreta ed effettiva dei diritti; anche dei cd. diritti assoluti o incomprimibili che, se si ragiona al di fuori di ogni astrazione paraideologica, sono influenzati, ma al tempo stesso doverosamente influenzano, anzi informano (e conformano), l’esercizio di un potere doveroso.

Se il potere è doveroso e al servizio della collettività, ne consegue che la latitudine del perimetro dell’organizzazione pubblica e del potere non è un “male necessario”, ma semmai un “bene necessario” nella misura in cui serve “doverosamente” a soddisfare concretamente i diritti.

c) Non è vero che gli strumenti privatistici siano di per sé più belli ed efficaci. Dipende dalle situazioni concrete e da contingenze storiche. Vi sono anche problematiche teoriche: è possibile configurare l’atto di erogazione del servizio pubblico come un tertium genius tra provvedimento e contratto? Tu giustamente rifuggi da “provocazioni” dogmatiche e propendi per una soluzione “practically oriented” verso la disciplina più utile in concreto.

d) “Praticità” non significa rinunciare all’esistenza di categorie unitarie e risolvere l’analisi giuridica in una descrizione della fenomenologia. Nella riflessione critica sono coinvolti molti aspetti. Mi preme sottolinearne due:

– il carattere polivalente delle norme giuridiche (tra norme univoche e concetti giuridici indeterminati (p. 35), che tra l’altro si interseca con il problema del ruolo dei giudici nell’applicazione delle norme;

– la distorsione di un ordinamento sovranazionale in cui l’Unione europea sottrae poteri agli Stati, ma lascia incompiuto il processo di integrazione non attribuendo quei poteri a sé stessa.

In questo contesto problematico ben si comprende il ruolo centrale che attribuisci, nella scienza giuridica e non solo in quella, al problema del METODO.

Scrivi che occorre muovere dall’analisi –la più semplice ed elementare possibile- “degli interessi sottostanti all’assetto normativo … con una gradualità che varia nelle singole fattispecie”. Il metodo gradualista “consente un approccio più idoneo a cogliere gli elementi di sistemi non stabili ma aperti e in trasformazione”. In ciò si può cogliere, al tempo stesso, il rifiuto dell’astrazione dogmatica e l’attenzione verso il valore nondimeno ordinante del diritto, che tradizionalmente si rinviene nella scienza giuridica amministrativistica, assai meno in quella civilistica.

L’aspetto per me più interessante dell’applicazione del metodo lo rinveniamo nella sottolineatura del carattere relazionale degli interessi protetti e nella conseguente diversificata graduazione delle tutele.

Con la giuridicizzazione degli interessi della collettività si delinea la figura degli “interessi a protezione necessaria” (correlati, come si è visto, alla doverosità della funzione pubblica).

Mi sembra di poter dire che, in quest’ottica, i “diritti” sono in sé tutti uguali, ma –come, nel diritto privato, essi sono “influenzati” dalla loro correlazione con altre situazioni soggettive (con un altro diritto, con un obbligo) di altri soggetti- (così) nel diritto pubblico essi assumono una diversa configurazione (o “gradazione”) a seconda della loro correlazione con un’altra situazione tendenzialmente attiva  (= il potere), anche quando tale situazione sia “doverosa” e può assumere caratteristiche “passive” (=obbligo di prestazione).

Forse questa può essere una moderna chiave di lettura della distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi (tutti “interessi giuridicamente protetti”) che abbandoni l’ormai inappropriato, soprattutto sul piano dogmatico, fenomeno della “degradazione” e ponga su basi nuove il tema selle situazioni soggettive e delle tutele.

Intendo dire, la visione relazionale di tutte le situazioni soggettive e l’ancoraggio ad essa della differente graduazione (non quantitativa, ma) qualitativa delle tutele possono fondare, già a Costituzione vigente, un criterio di riparto che individui il giudice amministrativo come giudice del potere pubblico, cioè il giudice della P.a. che agisca come autorità, a tutela degli interessi che sono alla base del bisogno concreto di tutela, e non di astratte configurazioni di diritti o interessi svincolate dalla correlazione con altre situazioni soggettive. E’ questo il senso di fondo della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004. Ed è anche il senso attuale del giudice amministrativo.

** ** **

  1. “Commento alla lettura dei saggi e scritti scelti”

di

Pasquale de Lise

Caro Giampaolo,

intervengo molto volentieri nel dibattito sulla Guida alla lettura dei tuoi saggi riproponendo in parte l’intervento che feci il 7 maggio 2019 alla presentazione dei tuoi scritti in Consiglio di Stato.

Vorrei dire, anzitutto, che nella lettura della tua opera sono rimasto colpito dalla novità dell’approccio, delle spiegazioni e delle soluzioni di problemi complessi.

Ma come può restare colpito un vecchio “praticante” del diritto, che lo ha, appunto, praticato, a volte costruito, nella lunga esperienza di giudice delle diverse giurisdizioni (direi di tutte: ordinaria, contabile, tributaria e, per oltre quarant’anni, amministrativa), nonché di “suggeritore” di norme giuridiche nelle frequentazioni dei Gabinetti e degli Uffici legislativi di molti Ministeri e anche della Presidenza del Consiglio dei Ministri?

La sensazione è derivata dal fatto che mi sono trovato di fronte a un diritto amministrativo per molti aspetti nuovo rispetto a quello che per tanti anni ho studiato e applicato.

Ma – mi sono chiesto – era veramente necessaria una innovazione? Probabilmente si, ne sentivamo il bisogno, perché altrimenti non ci saremmo accorti delle novità: esse sfuggono sempre a chi non le sta aspettando.

Come scrisse il tuo Maestro Massimo Severo Giannini nella recensione al volume su “Gli enti pubblici”, nella Trimestrale del 1993, “noi portavamo avanti, tralaticiamente, idee che, invece, richiedono una revisione”, come quella fatta da te, che indusse Giannini a concludere che questa ricerca “è una delle più importanti che si sono avute negli ultimi tempi” (e sapete che Giannini era molto parco nel dare giudizi positivi).

Da allora sono passati quasi trenta anni. La nuova definizione di ente pubblico, secondo cui “è pubblico l’ente qualificato come necessario dall’ente territoriale di riferimento”, è stata condivisa dalla dottrina, così come è stata accettata dalla giurisprudenza la tesi che possono esistere società per azioni-enti pubblici.

L’ente è considerato necessario, tu spieghi con l’approfondimento dei tuoi studi, perché l’interesse che deve curare è qualificato “a soddisfazione necessaria”.

Questa non è una semplice aggiunta, ma presuppone un cambiamento di prospettiva: il processo che dà vita al fenomeno giuridico, all’incontro tra fatto e norma – diceva Falzea – non parte da quest’ultima, ma “ex facto oritur ius”, come recita un antico adagio.

Il che vuol dire che al metodo deduttivo, applicato dal giudice ma anche dalla generalità della dottrina, si deve ora sostituire nel lavoro scientifico un approccio induttivo, che parte dal problema, ne analizza la rilevanza giuridica e trova poi nella norma la soluzione del caso concreto.

Questo chiarimento, questa inversione metodologica, era già presente nei tuoi primi scritti in materia di scuola, di imprese pubbliche, di rapporti fra Stato e formazioni sociali, professionali, sportive, economiche e culturali e, in particolare, nel volume sugli Enti pubblici associativi, e poi è stato razionalizzato e approfondito da te nell’importante saggio sul Metodo, pubblicato nel 2004 nella Rivista Diritto Pubblico, che ha avuto una ampia diffusione in America latina e in Cina, ma meno in Italia, dove non mancano riflessioni sul metodo, che però non rifluiscono sulle applicazioni concrete che se ne devono fare.

Il metodo deduttivo, come spieghi nel tuo saggio, non ha minore dignità scientifica di quello induttivo, ma questo si mostra certamente più idoneo a spiegare il fenomeno giuridico nei periodi di grandi fibrillazione degli ordinamenti e di disarticolazione dei sistemi, come avviene ora in tutti i settori delle scienze e delle arti.

Sono periodi storici nei quali, da un lato, vi è consapevolezza diffusa della obsolescenza delle nozioni e delle categorie tradizionali e non mancano fughe in avanti, come quelle sul globalismo o sulla fine del diritto amministrativo; dall’altro, il diritto continua ad essere pensato e applicato come prima perché mancano idee rifondative.

Nell’evidente confusione occorre ricercare le certezze possibili, individuandole nei nuclei centrali delle nozioni.

Ed è quello che hai fatto nei tuoi scritti che affrontano in termini nuovi i problemi fondamentali del diritto amministrativo, dalla distinzione fra diritto pubblico e privato ai caratteri del potere, all’attività della pubblica amministrazione e alla sua organizzazione, al ruolo dello Stato nell’economia, alle figure e alle situazioni giuridiche soggettive e alla loro tutela, fino all’informatica, all’ambiente e allo sport.

Il tutto in una visione storica che muove da Aristotele, Kant, Romagnosi e Einstein fino a giungere a Santi Romano, M.S. Giannini, Feliciano Benvenuti (mio grande amico), per concludersi con le parole di Papa Francesco.

Nella Guida alla lettura, poche pagine di presentazione degli scritti, tu compi una missione ardua, della quale non conosco precedenti, perché presenti la propria opera e ne valuti i profili nei quali essa si differenzia rispetto alla produzione scientifica corrente.

Ti ho detto che ho trovato la sua Guida forse un po’ densa. I termini adoperati sono semplici, come lo sono quelli usati negli scritti, ma nella Guida le novità dei concetti sono a volte difficili da cogliere perché sono concentrate in poche parole.

Ti rendi conto di questo problema e chiarisci che la Guida “non si propone come una riflessione generale su tutte la problematiche del diritto amministrativo, che avrebbe richiesto un approfondimento più ampio ed esaustivo, ma ne individua i profili di maggiore rilievo che hanno formato oggetto degli studi effettuati”.

Consiglio, comunque, di leggere la Guida lentamente e più di una volta, perché nelle letture successive se ne coglieranno profili di novità che sfuggono alla prima.

Nel riprendere le suggestioni prospettate nella metà dell’800 dalla scuola di Gierke e anticipate in Italia, sul finire dell’illuminismo, da Romagnosi, riproponi la teoria gradualista come chiave di lettura del diritto. Un ente, ad esempio, scriveva Romagnosi, non è necessariamente o tutto pubblico o tutto privato, ma può avere, con varie gradazioni, elementi dell’una e dell’altra partizione del diritto.

Ciò rende necessaria, avverti, la ricerca delle nozioni elementari fra le quali può sussistere la gradazione. La teoria gradualista, nella sua versione originaria, non ne aveva avvertito il bisogno, perché nessuno metteva in discussione le nozioni base, come quella di potere o di contratto. Nell’attuale disarticolazione delle fattispecie queste nozioni si sono progressivamente dilatate, determinando improprie generalizzazioni, fino a perdere la propria funzione caratterizzante. Hanno finito, così, per essere contestate sì da rendere prevalente, o almeno molto diffusa, la tesi della perdita di significato giuridico.

Tu invece le riproponi, ponendo in luce per ciascuna il nucleo essenziale. Avverti, ad esempio, che non hanno perso di significato le nozioni di “pubblico” e di “privato”, o di “contratto” e di “provvedimento” e spieghi, anzi, che solo riscoprendo il loro significato originario si possono chiarire le (sempre più) numerose fattispecie miste.

Ho trovato felice la spiegazione che ne dai ricorrendo all’esempio delle pozzanghere: esse sono composte di acqua e di terra, ma in concreto sono molto differenziate perché vanno da quelle di una terra poco bagnata a quelle di acqua alla quale si mischia un po’ di terra. Non si capisce però la pozzanghera se non si hanno le nozioni base di acqua e di terra. La singola fattispecie riceverà poi, sul piano giuridico, la disciplina, pubblicistica o privatistica, salvo che per le norme per essa specificamente dettate, secondo il criterio della prevalenza dell’uno o dell’altro degli ingredienti che la compongono.

Questa soluzione si applica a tutte le vicende giuridiche e consente di dare spiegazioni convincenti anche a quei casi sui quali la giurisprudenza si è a lungo affaticata.

Non è vero, avverti, che la soggettività o è piena, e allora si concretizza in una “persona giuridica” o non esiste. Vi sono diverse fattispecie che hanno soggettività a fini determinati; anzi, in realtà, la soggettività non è mai piena ma ha diverse gradazioni di imputabilità di effetti giuridici.

Non è vero che una situazione giuridica soggettiva o è pienamente tutelata o non lo è: vi sono diverse gradazioni di tutela. Se si parte dalla nozione base, nella sua veste essenziale di interesse tutelato, il cui grado di tutela deriva dal contesto nel quale esso si colloca, si possono meglio capire la nozione di diritto soggettivo, che ha comunque carattere relazionale e quella di interesse legittimo, che è lo stesso interesse tutelato quando interagisce con un pubblico potere.

Altra idea fondante della tua produzione scientifica, che trova sempre più una base positiva nello sviluppo della amministrazione dei servizi pubblici, è quella del potere come servizio, che era stata finora enunciata da teorie filosofiche e morali e si era in parte concretizzata nella concezione, cara a Benvenuti, del suo carattere funzionale.

Tu fai un passo ulteriore e arrivi a dire che, essendo il potere volto a soddisfare interessi a protezione necessaria, è sbagliato darne una configurazione negativa. La dialettica autorità-libertà, sulla quale si sono formati i primi istituti del diritto e del processo amministrativo, è ancora viva, ma non basta a spiegare l’essenza del potere e le sue prevalenti applicazioni.

Non sono molti i saggi che hai dedicato ai problemi della giustizia amministrativa e tuttavia essi meritano di essere riletti per i nuovi stimoli che suscitano. Altri riflessi sulla giustizia amministrativa e sul suo ambito derivano dalle tue riflessioni di carattere generale. Così, quando sottolinei il carattere di doverosità che ha la soddisfazione degli interessi ne deriva che nella prestazione di servizi, retta in larga misura dal diritto privato, la sua doverosità ne rompe il carattere sinallagmatico, precludendo ad una delle parti del contratto la possibilità di decidere se, come, con chi e a che prezzo stipulare il contratto, il che, a tuo avviso, comporta la competenza al riguardo del giudice amministrativo.

Così, ancora, la tesi della polivalenza delle norme giuridiche è densa di implicazioni sul ruolo del giudice, di ogni giudice, a partire da quello costituzionale. È questo uno spunto, che hai recentemente enunciato in termini espliciti, e che merita ulteriori approfondimenti. Così è anche per la critica che fai alla teoria della pluralità degli ordinamenti, che considera idonea a spiegare la pluralità delle fattispecie ordinamentali, ma che non spiega gli “intrecci” che vi sono fra le stesse. È preferibile, osservi, utilizzare la nozione di “sistema giuridico”, derivandone le caratteristiche dall’insiemistica, che consente di collegare, per profili specifici, fattispecie che fanno contemporaneamente parte di altri sistemi a seconda dei “criteri ordinatori” che si assumono a riferimento.

Non mi condiziona l’amicizia che ho con te nel dire, con certezza oggettiva, che la tua produzione scientifica ci induce a annoverarti fra i veri Maestri del diritto, che aprono alla nostra disciplina nuove strade da percorrere.

** ** **

  1. “Riflessioni a partire dalla «Guida»”

di

Emiliano Frediani

Caro Professor Rossi,     

mi fa piacere inviarle qualche mia piccola riflessione riconducibile alla lettura della Guida. Ho pensato di soffermarmi sui alcuni profili che attengono al “cambiamento del contesto”, al rapporto tra potere pubblico e società civile ed alla questione metodologica.

Il tema della sovranità e della sua crisi è stato da più parti letto in termini di progressivo “sgretolamento” del modello tradizionale stato-centrico, dando risalto al fenomeno in chiave negativa (quasi a voler far prevalere l’idea di una pars destruens che acuisce il senso di incertezza legato al venire meno dei consueti paradigmi). Nella Guida tale profilo, a mio giudizio, viene ricondotto entro una prospettiva più chiara che non si focalizza sull’effetto (potremmo dire sull’insieme dei “fenomeni a valle”), ma piuttosto si interroga sulle cause (ossia sui “fenomeni a monte” da cui scaturisce un certo assetto). Da questo punto di vista emerge all’interno della Guida l’idea di una “doppia erosione” (o sottrazione) cui è assoggettato il potere statale, verso l’alto e verso il basso: viene in tal modo indicata all’interprete una “strada”, che coincide con l’individuazione di un orizzonte di senso. Non ci si limita a dire che siamo di fronte ad un sistema policentrico “esploso”, ma si cerca di recuperare un elemento di certezza che deriva tanto dalla presa di coscienza del “senso” della trasformazione in atto quanto dalla implicita volontà di trovare nuove forme di “governo” della complessità.

Emerge, a mio avviso, tra le righe la volontà di tener ferma la distinzione concettuale tra complexity e confusion. La seconda difficilmente può nascondere dietro di sé un “seme” di certezza, laddove, invece, la prima richiede un’attività di ricostruzione da parte dell’interprete, quasi a voler riaffermare l’idea hegeliana della possibilità di un “superare mantenendo”. Ciò significa partire da un contesto pluralistico e variamente articolato senza acuire il disorientamento che deriva dalla sua manifestazione ai vari livelli (nell’organizzazione e nella funzione): la complessità, a ben vedere, è al tempo stesso un punto di arrivo e di partenza. E’ un punto di arrivo perché è la “risultante” della ricordata doppia erosione che ha investito l’assetto tradizionale del potere pubblico. E’ un punto di partenza – e qui viene ad emergere il ruolo del giurista (non un mèro osservatore e “narratore” di accadimenti, evoluzioni normative et similia) – perché la complessità possiede un “valore aggiunto”. Essa consente di far emergere tutte le posizioni “in gioco” (ed i correlativi interessi) e pone al giurista un compito particolare che coincide con la ricostruzione di un “nuovo” ordine che sia tale da conferire un minimo di certezza pur nella pluralità che caratterizza il contesto di riferimento.

Un secondo, anche se di fatto collegato, tema che mi ha fatto riflettere nella lettura della Guida è quello della dimensione “positiva” del potere. Da lungo tempo si tende a porre al centro della riflessione l’insieme delle problematiche che si “polarizzano” intorno alla coppia dicotomica rappresentata dal binomio autorità-libertà. Nel leggere la reciproca dialettica tra queste due sfere viene data rilevanza alla necessità di partire “dal basso” ed elevare la seconda con lo scopo di “togliere le unghie al potere” (come si afferma con espressione molto efficace nella Guida). L’idea diversa del potere e della funzione come “servizio” mi sembra che sposti il baricentro dell’attenzione e faccia riscoprire la “ricchezza” e forse la vera essenza del potere, non più come manifestazione della “forza” del “momento dell’autorità” in contrapposizione alla “libertà”. Forse la riflessione sul rapporto giuridico amministrativo può trovare nuovo vigore nel momento in cui si abbandoni l’idea della attenuazione del potere e della “legittimazione invertita” allo scopo di mitigare l’imperatività. Non voglio negare la grande utilità della riflessione su un nuovo diritto amministrativo “paritario”, che ha rappresentato molto in termini di approccio critico e prospettive di innovazione nella dialettica pubblico-privato. L’idea è quella per cui, forse, non sempre è necessario partire “dal basso”, perché il potere come servizio può ristabilire i termini della questione: il che significa valorizzare l’essenza del potere, cosa che può essere fatta partendo dal potere stesso senza doverlo sottoporre ad un “attacco” esterno. Tutto ciò può in qualche modo evitare la “deriva” cui conduce l’affannosa ricerca di strumenti consensuali e privatistici; una deriva che può condurre ad una asimmetria “rovesciata” tra sfera pubblica e privata.

La questione relativa al metodo è secondo me oltre che centrale anche foriera di nuove riflessioni sui fondamenti dello studio del diritto amministrativo e del diritto dell’ambiente, in una logica che definirei “circolare”: il diritto amministrativo offre le categorie, gli istituti e (taluni) principi di fondo, il diritto dell’ambiente rappresenta un luogo, per così dire, ideale all’interno del quale essi si sviluppano, trovano una forma di approfondimento e si “trasformano” per essere riportati in questa nuova veste al diritto amministrativo.

Il tema diventa ancora più interessante quando a venire in considerazione sono principi che “nascono” in un’ottica ambientale, per poi essere elevati a principi generali per l’azione amministrativa (penso al caso dello sviluppo sostenibile e a quanto oggi ci dice il codice dell’ambiente sulla sua “rilevanza” procedimentale). La questione metodologica ci riporta quindi alla necessità di cambiare il punto logico di partenza: non l’alto, ma il basso; non la norma, ma la fattualità e gli interessi che si sviluppano al suo interno. In questa prospettiva è molto utile la chiave di lettura offerta dalla Guida, laddove viene delineata l’idea di un metodo essenziale e gradualista, che “risale agli elementi essenziali della convivenza, del rapporto tra le persone e le collettività, delle funzioni di queste in relazione ai singoli”. Mi sembra che dalla Guida emergano due profili: il primo attiene alla maturazione della consapevolezza di muovere dalla “problematiche elementari”, dalla osservazione dei fatti nella loro oggettività (e semplicità) piuttosto che dalla evanescenza dei concetti; il secondo riporta direttamente all’idea di un “sistema” che va costruito evitando forme di assolutizzazione in chiave formalistica. Il sistema diviene così l’espressione di un progetto di equilibrio tra una pluralità di componenti: non aliquid datum una volta per tutte, ma una totalità ordinata che non perde la sua natura dinamica in corrispondenza della continua (ed incessante) mutevolezza delle sue componenti essenziali. L’idea stessa di sistema – come si desume dalla Guida – presuppone la complessità, tende al suo “governo” e possiede al contempo una forte componente qualitativa; quest’ultima deriva dalla consapevolezza che un sistema non rappresenta una méra sommatoria di fattori, bensì (si potrebbe dire) una “ipotesi” di lavoro che sa cogliere le “interrelazioni fra figure” (come si legge nella Guida) nella loro intrinseca natura dinamica. Mi sembra che, alla luce di tutto ciò, l’idea stessa di un sistema dinamico non possa prescindere dal riferimento a quel criterio della “natura delle cose” su cui da tempo si riflette proprio in chiave metodologia. Ed un’espressione che, in definitiva, rende l’idea di questo itinerario argomentativo è quella che riconosce l’esistenza di una vera e propria consecutio ormai divenuta inevitabile: sono le “norme” che “inseguono le cose” e non viceversa come da sempre siamo abituati a pensare.

Tale conclusione pone, però, un interrogativo all’interprete. Si tratta di aprire l’orizzonte in forma incondizionata ad un metodo induttivo, che valorizza il dato fattuale riducendo la sfera normativa a méro momento di registrazione – traduzione sub specie iuris si direbbe con termine più nobile – dei modelli elaborati in ambito concreto-fattuale? Non credo che si possa seguire questa strada senza incorrere in un eccesso di realismo che disconosce di fatto un ruolo preliminare e decisivo alla sfera della normatività. Mi sembra che una riflessione di questo tipo si possa trarre, oltre che dalla Guida, anche dallo scritto pubblicato sul Volume I dedicato al tema del metodo giuridico in rapporto allo studio del diritto amministrativo: in particolare laddove si afferma che l’apertura ad un approccio induttivo non può comunque negare il rilievo “determinate” della norma, la quale diviene “parte di un fenomeno complesso”, nella consapevolezza che “il diritto nasce dall’incontro fra la norma e il fatto”.

L’idea che mi sembra si possa trarre da tale premessa è quella che conduce ad individuare un modello “ibrido” (in senso non deteriore, ma “mediano”), a metà strada tra metodo deduttivo e induttivo, in una zona intermedia che coincide con il bilanciamento tra le due antitetiche soluzioni metodologiche. Il riferimento è ad un modello per “clausole” legislative aperte che non “ingessino” il sistema, ma lascino aperta la strada ad una loro integrazione sulla base di quanto emerga da una valutazione condotta caso per caso: così si può conciliare il dato normativo con quello fattuale, senza le estremizzazioni che derivano da un’apertura incondizionata all’uno o all’altro. L’esempio che si potrebbe richiamare in tale ottica è quello della definizione normativa della nozione giuridica di rifiuto: il “percorso” di quest’ultima dagli anni Settanta ad oggi sembra offrire infatti qualche elemento di riflessione legato all’idea di una combinazione tra i due metodi.

Un’ultima battuta sul principio collaborativo. La questione relativa all’utilizzo della statistica è di particolare rilevanza; resta a mio avviso da riflettere sul fatto che l’idea di collaborazione non si può focalizzare sul pur centrale profilo degli accordi, ma richiede un ampliamento dello spettro operativo. Interessante è valutare (a normativa vigente) quante “occasioni” di “dialogo” vi siano anche in itinere, in corso di procedimento, pur restando ferma la soluzione provvedimentale del percorso decisionale. Un ragionamento di questo tipo potrebbe essere collocato nella più ampia cornice – delineata dalla Guida – delle diverse (ed intermedie) “gradazioni” che esistono fra provvedimento e contratto, secondo la logica dell’attenuazione dei caratteri dell’unilateralità e dell’introduzione di elementi di bilateralità (da valutare in chiave di bidirezionalità comunicativa). Il che potrebbe significare uno spostamento dell’attenzione da un lato sull’accordo integrativo (per utilizzare lo schema concettuale dell’art. 11 della legge n. 241/1990) e dall’altro sulla incisività della partecipazione procedimentale. L’ambiente offre ancora occasioni per riflettere su questi temi, dall’idea di partecipazione “a scopo collaborativo”, alla collocazione procedimentale dell’istituto del dibattito pubblico (ad esempio in rapporto alle forme ordinarie di partecipazione e all’inchiesta pubblica).

Si tratta solo di qualche suggestione su alcuni temi che mi hanno fatto riflettere in questa prima lettura della Guida che rappresenta senza dubbio una grande occasione per poter individuare chiavi di lettura per re-interpretare le categorie del diritto amministrativo in tempi di globalizzazione.

Un caro saluto e grazie di cuore per questa occasione di riflessione.

Emiliano Frediani

** ** **

  1. “Colloquio con Emiliano Frediani”

di

Giampaolo Rossi

Caro Emiliano,

le tue osservazioni colgono, secondo me, il centro delle problematiche che ho sollevato e delle risposte che prospetto. Mi colpisce il fatto che proprio su alcune di queste ho ritenuto necessario ritornare nella quarta edizione di Principi che uscirà fra poco.

In particolare: sul tema della sovranità ho dato al paragrafo un nuovo titolo (“Dalla sovranità alla adeguatezza”) che individua, credo, i termini essenziali di uno Stato indebolito e che resta però l’unico destinatario di una, crescente, domanda sociale.

Ancora: ho fatto con maggiore chiarezza la distinzione tra complessità e complicazione, proprio nei termini che tu dici, criticando le forme sommarie di semplificazione che dovrebbero incidere sulla complicazione e invece, a volte, incidono malamente sulla complessità.

E infine dopo una esposizione della teoria di Bauman sulla società liquida (che porterebbe con sé quella di un inaccettabile diritto liquido) ne ho fatto una critica sostenendo che il focus va piuttosto individuato nella accelerazione del divenire: il diritto nel divenire, che si sistematizza proprio ricorrendo al metodo essenziale e gradualista.

Mi fa piacere che concordi sul “potere positivo” (questa nozione è foriera di grandi sviluppi di revisione di vecchie categorie) e sulla valorizzazione della nozione di “sistema” che emerge dal metodo essenziale e gradualista.

L’importanza, che tu sottolinei, del principio collaborativo è sostenuta anche nell’intervento di Fabio Giglioni. Lì troverai qualche mia considerazione.

Qualche riflessione in più, credo, dobbiamo fare invece sul metodo induttivo e deduttivo dei quali tu proponi una sorta di sintesi.

L’idea di una sintesi tra i due metodi mi desta curiosità e mi lascia perplesso perché non riesco a configurarla in modo concreto. Qualche esempio puntuale, se ti viene in mente, sarebbe prezioso.

Una linea di approfondimento potrebbe essere questa: occorre evitare di confondere il problema delle fonte dei diritti con quello che si deve adottare nella analisi giuridica. Se la fattispecie giuridica è sintesi fra fatto e norma, il problema dell’approccio induttivo o deduttivo si concretizza nella individuazione del punto di partenza della riflessione. A me sembra che la piena consapevolezza dei dati sostanziali sia il presupposto della analisi giuridica e della individuazione delle norme, che insieme al fatto, formano la fattispecie giuridica. Ne ho fatto piena esperienza nello scrivere il libro “Enti pubblici associativi”, queste formazioni sociali che nell’incontro con la legge danno vita a un fenomeno giuridico interessante. Nel presentare il volume nella sua collana, Pietro Rescigno ha sottolineato e apprezzato la constatazione dell’incrocio, sintesi o simbiosi tra fatto e norma che emerge dal testo.

In sostanza, mi è venuto spontaneo utilizzare, per l’incontro tra alcune formazioni sociali e lo Stato, la tesi che avevano elaborato Pugliatti e Falzea perché è stata l’osservazione del fatto a consentirmi di qualificare le fattispecie giuridiche che sono derivate dall’incontro con la norma. Un esempio tra tutti: il Coni. Era nato da tempo per iniziativa delle federazioni sportive nazionali e internazionali e aveva, come ha, il monopolio di fatto della regolazione delle competizioni sportivi, quando, negli anni ’40, chiese e ottenne che la legge lo qualificasse ente pubblico per ottenere così il monopolio delle scommesse. Questa osservazione mi è stata possibile solo dopo avere esaminato la nascita e le caratteristiche delle formazioni sportive.

Come vedi, Emiliano, c’è ancora molto da riflettere e sono contento che questo dibattito sulle mie tesi stia dando un buon contributo alla riflessione.

Giampaolo

** ** **

  1. Intervento sui Saggi e scritti scelti 

di

Alexandre Santos de Aragão

Professore titolare di Diritto Amministrativo all’Università dello Stato di Rio de Janeiro. Dottore in Diritto Pubblico presso l’Università di São Paulo.

 

Caro Giampaolo,

è con gran piacere e profitto che ho avuto occasione di leggere la Guida alla lettura e la raccolta dei suoi scritti (ROSSI, Giampaolo. Il Diritto Amministrativo nella evoluzione della scienza giuridica: Saggi e Scritti Scelti di Giampaolo Rossi, vol. 1-3. Torino: Giappichelli Editore, 2019). Ciò che mi ha colpito di più, come professore latinoamericano di Diritto Amministrativo, è il carattere universale di quello che afferma, oltre all’originalità e lo spessore delle sue riflessioni.

Difatti, quasi tutte le sue considerazioni, nonostante i contesti giuridici relativamente diversi in cui ci troviamo, si applicano con immenso beneficio al Diritto Amministrativo latinoamericano, in particolare al diritto brasiliano e argentino, che mi sono naturalmente più familiari.

Specificamente quelle sul metodo giuridico in Diritto Amministrativo mi pare portino contributi piuttosto rilevanti, nella misura in cui possono orientare la giurisprudenza e la dottrina latinoamericana, soprattutto nel momento di grandi cambiamenti nel quale ci troviamo.

Qui, come (forse anche) in Italia, stiamo vivendo trasformazioni nel Diritto Amministrativo, dove se il vecchio non è ancora morto del tutto, neppure il nuovo si è consolidato.

A questo proposito, tre avvertenze da lei poste andrebbero seguite con molta attenzione dalla nostra dottrina.

Tra noi, la dottrina è in qualche modo divisa così: chi si aggrappa a tutti i costi a nozioni, concetti e classificazioni tradizionali, che non sono più operativi nella pratica e spesso addirittura superati dal legislatore; e, dall’altro, coloro che vedono i nuovi paradigmi come una realtà totale già in atto e implementata, provocando una grande indifferenza verso l’intero quadro scientifico del passato. Dimenticano che l’evoluzione scientifica si orienta sulle basi precedentemente in vigore, anche se evolvendosi in relazione ad esse, come lo riteniamo appropriato.

Un esempio di questo fenomeno, anche tra di noi, è il fascino che ha avuto una parte della dottrina, in modo un po’ assoluto, nei confronti delle forme di azione consensuale della Pubblica Amministrazione, come se l’azione unilaterale e verticale dovesse diventare sussidiaria.

Senza affatto voler diminuire o svalutare recenti iniziative nel modo di agire della Pubblica Amministrazione, non si può negare che l’azione unilaterale dello Stato continua, e probabilmente continuerà ad essere, la sua principale espressione.

Non sto qui criticando le riflessioni dottrinali sulla valutazione della consensualità amministrativa, di cui sono addirittura un entusiasta, fra l’altro, avendo già scritto diversi lavori sull’argomento. Ciò che critico è a mio avviso l’esagerazione dell’entusiasmo con il quale viene valuta.

La dottrina brasiliana più contemporanea elogia molto gli accordi di sostituzione delle sanzioni previsti dal Diritto Amministrativo italiano. A questo punto è molto interessante per me il suo racconto di come questo istituto ha, in pratica, molte difficoltà ad essere messo in pratica.

Le sue parole avvertono del rischio o di mantenere in vigore concetti obsoleti, o, invece, di concentrarsi solo sull’inadeguatezza delle vecchie categorie, limitandosi a un lavoro distruttivo, con una assolutizzazione del relativismo.

Su questioni come queste, le sue valutazioni possono anche servire ad avvertirci che i giuristi non dovrebbero confondere la loro visione ideologica liberale o ultraliberista con i dati obbligatori del diritto positivo. In Brasile alcuni autori hanno già criticato una parte della dottrina che tende a vedere nella Costituzione economica un’immagine speculare delle proprie convinzioni (“per Narciso ciò che non è specchio è brutto”). Le Costituzioni economiche dei nostri Paesi, infatti, come già da tempo spiegava Gustavo Zagrebelsky, lasciano ampio spazio alla definizione di maggioranza politica, non essendo possibile estrapolarne le determinazioni giuridiche, nel senso di mettere in atto un modello più liberale o più interventista, naturalmente rispettando i limiti – minimo e massimo – costituzionalmente stabiliti.

Preziose pure le sue avvertenze sul fatto che, in tempi di cambiamento, il giurista deve tenere a mente l’intero ciclo che lo ha determinato, invece di assolutizzare, isolatamente, solo il momento attuale della posizione del pendolo. Se la crisi è evidente, le conseguenze che ne derivano sul piano giuridico lo sono meno. Non è corretto credere che ad ogni problema corrisponda inevitabilmente una soluzione. Questa soluzione potrebbe non esistere o potrebbe richiedere molto tempo per emergere.

Rileva il momento difficile in cui si trova lo Stato, in cui perde influenza per una sfera globale, ma questa, d’altra parte, non assume parte delle funzioni statali. In questo modo lo Stato continua a dover soddisfare le stesse, o anche maggiori, esigenze dei suoi cittadini, ma non ha più gli stessi mezzi per farlo.

È in questo contesto storico della nostra società e del Diritto Amministrativo, che il suo metodo essenzialista e gradualista si rivela uno strumento molto operativo.

È importante qui specificare il significato dei due termini da lei utilizzati in modo che non vengano confusi con altri significati esistenti nella filosofia e nella teoria del diritto, ad esempio nella teoria gradualista di Kelsen.

Quanto all’essenzialità, lei propone di evidenziare solo gli elementi essenziali di ogni fenomeno o istituto giuridico. Il Diritto Amministrativo, tradizionalmente basato su un ragionamento binario – pubblico x privato; provvedimento x contratto ecc. – deve riconoscere la vasta gamma di manifestazioni giuridiche intermedie tra queste categorie principali.

Tuttavia, il fatto che vi sia un enorme dégradé di manifestazioni tra i due opposti non significa che queste categorie principali siano diventate irrilevanti.

Al contrario, espressioni giuridiche miste possono essere comprese correttamente solo attraverso una buona comprensione delle principali categorie che in parte le compongono. La sua già classica metafora delle pozzanghere dimostra che queste possono essere composte da diverse quantità di suolo e acqua, ma comunque lo saranno sempre da questi due elementi principali, senza i quali non si può capire l’esatta natura delle pozzanghere, che variano in colore e densità.

È stato con gran piacere che ho visto la sua citazione di Santi Romano, forse l’autore che, sin dalla mia laurea, ha avuto la maggiore influenza sui miei studi, soprattutto attraverso la teoria pluralista del sistema giuridico. Ricordavo molto bene la frase del maestro secondo cui la vera semplicità è spesso scambiata per un’indicazione di poco merito, trascurando il fatto che le più semplici sono le opere artistiche e scientifiche più perfette.

Come se ne può dedurre, l’essenzialità nel trattamento degli elementi delle figure giuridiche porta con sé naturalmente l’aspetto graduale del suo metodo.

Gradualista nel senso che, tra i due estremi idealmente puri delle categorie giuridiche, c’è una serie indefinita di manifestazioni intermedie tra di loro. Diversi gradi di “terra integrata con l’acqua della pozzanghera”.

A questo proposito, nel mio lavoro sulle società statali (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas Estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018), ho sostenuto che, “da questo punto di vista, la cosa più corretta in relazione alla disciplina giuridica è affermare che non è propriamente di Diritto Privato né di Diritto Pubblico, né di Diritto Privato con deroghe Diritto Pubblico: è un altro regime giuridico, ibrido e atipico, risultante dalla combinazione di elementi di entrambi, elementi che, dopo essere stati posti nello stesso ambiente, cambiano reciprocamente e intrinsecamente, in modo che né l’elemento di Diritto Privato sarà come se fosse applicato a qualsiasi individuo, né gli elementi di Diritto Pubblico saranno come si applicano agli enti pubblici in generale. (…) Non soltanto il suo regime giuridico è costituito dalla somma di parte degli elementi di Diritto Privato e parte degli elementi di Diritto Pubblico, come questi elementi, posti nello stesso ambiente, si modificano qualitativamente a vicenda. Inoltre, questo dialogo della somma di elementi di Diritto Privato e Diritto Pubblico e il loro conseguente cambiamento qualitativo non è omogeneo per tutti “.

Facendo riferimento all’esempio della gradazione tra provvedimenti e contratti della Pubblica Amministrazione, lei fa riferimento a figure miste a base pubblicistica, con elementi di bilateralismo, e a figure a base civile, con elementi di diritto pubblico. Affrontando la gradualità delle situazioni giuridiche soggettive, fornisce ad esempio le prestazioni statali previsti dalla Costituzione, ma che richiedono, per essere messi in atto concretamente, di risorse e di organizzazione amministrativa. A questo proposito abbiamo una puntuale divergenza, poiché mi sembra che questo ragionamento finisca per raggiungere gli stessi risultati della teoria delle norme programmatiche o di limitata efficacia. Credo che il giudice possa determinare il provvedimento allo Stato anche quando non abbia messo in atto i mezzi necessari. Nella giurisprudenza del Brasile, ad esempio, in cui il diritto alla salute è costituzionalmente garantito in modo molto simile a quanto fatto nella Costituzione italiana, il giudice, in casi estremi, determina addirittura che le spese mediche del cittadino siano a carico dello Stato negli ospedali privati. Non ci sembra che l’illecita omissione da parte dello Stato possa legittimamente lasciare il cittadino senza il beneficio costituzionalmente garantito.

Concentrarsi sull’essenzialità degli elementi delle figure giuridiche come metodo per comprendere le loro numerose configurazioni intermedie mi sembra davvero un metodo molto adatto in un’epoca di post o neo-modernismo, quando c’è una forte tendenza a relativizzare tutti i concetti e le categorie. Rappresenta, infatti, un buon tentativo di dare una certa obbiettività alla pluralità empirica e legislativa con cui conviviamo.

Caro professore, la saluto ringraziandola per avermi invitato a scambiarci queste idee e per il lavoro costruito nel corso dei suoi 80 anni, che ha tanto ispirato gli amministrativisti di tutto il mondo.

Mi congedo porgendole i miei più cordiali saluti,

Alexandre Santos de Aragão

** ** **

  1. Intervento sui Saggi e scritti scelti e sul Glossario 

di

Alessandro Cacciari

 

Ho trovato molto interessante la categoria degli “interessi a protezione necessaria”, anche se in effetti (come già è stato fatto notare) sembra carente l’indicazione del quantum di protezione che deve essere garantito a fronte di interessi egualmente rilevanti che con gli stessi vengano a collidere. Tipico esempio è la protezione della salute (intesa come organizzazione del servizio sanitario a favore della collettività), interesse che si scontra sovente con esigenze di carattere economico e con il principio, a rilevanza costituzionale, di pareggio del bilancio. Forse però un equilibrio non può essere mai dato in via definitiva e non può quindi essere ideato a priori, dovendo piuttosto essere costruito volta per volta dal legislatore (in relazione ai diversi momenti economico-politici) e dalla giurisprudenza, anche e forse soprattutto costituzionale.

Mi sembra interessantissima la ricostruzione del concetto di ente pubblico e di organo, la quale ultima appare la più adeguata ai tempi attuali.

È di importanza fondamentale l’idea del carattere relazionale di tutte le situazioni soggettive perché individua il cuore stesso, e la ragion d’essere, della norma giuridica: assicurare alla società una regolamentazione in grado di perpetuarla, evitando il ritorno dell’umanità alla “legge del più forte”.

Apprezzo molto l’idea della parità di protezione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, figure che non per questo vengono confuse ma rimangono distinte pur nell’ambito dell’eguale tutela che deve essere garantita ad entrambe dall’ordinamento.

Concordo pienamente con l’idea della polivalenza delle norme giuridiche, che corrisponde anche ad una mia idea secondo la quale l’attività giudiziaria (ma il discorso credo valga anche per i giudici ordinari) debba effettuare un “self-restraint” limitandosi, come dice il Professore, a constatare la conformità dell’atto ad una delle possibili valenze della norma. Oggi la verifica giudiziaria si incentra più che sulla conformità dell’atto alla legge, sull’esame del rispetto da parte dell’attività amministrativa in un certo ambito (e non del singolo atto) di canoni generali quali la ragionevolezza, la proporzionalità e la buona fede. Diversi fattori concorrono a determinare questo effetto, a cominciare dal fatto che le amministrazioni non agiscono più “per atti” ma “per obiettivi” attraverso una concatenazione di provvedimenti. Riflesso processuale è l’estensione dell’ambito del ricorso per motivi aggiunti, con la concentrazione in un unico fascicolo di interi segmenti di attività amministrativa. Ne segue che il risultato dell’attività giudiziaria può essere variabile a seconda del significato che volta per volta, nella singola situazione concreta, venga attribuito a tali concetti generali. Tutto questo genera incertezza, mentre la società civile richiede certezza del diritto. E’ compito quindi del giudice assicurare un minimo di prevedibilità all’interpretazione giudiziaria. Il discorso porterebbe lontano e questa non è la sede adatta per svolgerlo compiutamente; mi limito a rinviare all’articolo “Modelli normativi aperti, argomentazione giuridica e giudice amministrativo” del Presidente F. Patroni Griffi in www.giustizia-amministrativa.it.

Grato per avermi offerto la possibilità di esprimere le mie valutazioni.

Cons. Alessandro Cacciari

** ** **

  1. Colloquio con Mauro Volpi

di

Giampaolo Rossi

  Caro Mauro         

 ho atteso a risponderti perché le questioni da te sollevate mi hanno fatto molto riflettere e mi hanno indotto a rileggere quei testi di diritto costituzionale nei quali mi ero formato e altri più recenti.           

Ti ringrazio, anzitutto delle belle parole che mi hai rivolto e sono molto contento nel registrare la tua condivisione su molte delle nozioni che ho elaborato.

Mi soffermo, allora, su qualche precisazione e poi vengo ai punti che riflettono la tua diversa sensibilità di costituzionalista.

Sono d’accordo che la ricerca del “minimo comune denominatore” che lega fattispecie diverse “non deve far smarrire le specificità delle diverse categorie che impieghiamo”. Anzi mi sembra che le specificità ne vengano esaltate. Nel libro Enti pubblici, nel quale cercavo di individuare un minimo di tratti comuni alle categorie frastagliate, sono arrivato alla individuazione del nucleo unitario solo dopo aver analizzato e sistematizzato le diverse categorie di enti pubblici ed averne sottolineato le differenze.

Altro possibile equivoco riguarda la cedevolezza dei diritti soggettivi. Anche io non credo che siano tutti “cedevoli”. Ritengo, invece, che siano tutti relazionali. Anche il diritto alla vita è relazionale perchè comporta non solo il divieto di atti lesivi ma anche il dovere di attività volte a salvaguardarlo.

Ultimo chiarimento riguarda gli “interessi a protezione necessaria”. Tu condividi questa categoria ma ritieni discutibile la mia affermazione per cui essi danno luogo a diritti solo in determinati contesti. Senza riprendere qui tutte le argomentazioni sul punto, mi limito a fare un esempio che mi sembra convincente.

Nessuno dubita che quello all’alimentazione sia un interesse a protezione necessaria eppure non si traduce normalmente in un diritto soggettivo perché le condizioni del mercato ne consentono il più delle volte l’autosoddisfazione. Così non abbiamo più i panifici comunali che ne assicuravano la soddisfazione attraverso un servizio pubblico. In caso di eventi calamitosi l’interesse si concretizza in un diritto soggettivo al quale corrisponde una situazione di doverosità da parte dell’Amministrazione.

Veniamo ora ai punti controversi.

Che la fonte dei diritti vada individuata essenzialmente nella Costituzione è la tesi sostenuta anche da Guido Corso, dal che deriva indirettamente la preferenza necessaria per il metodo deduttivo. Ho già espresso le mie opinioni al riguardo nella lettera a Corso, chiarendo che non ritengo, certo, che la mia risposta sia quella giusta, ma solo che sia la più rispondente all’attuale contesto. Non credo che in questo ci si possa dividere fra costituzionalisti e amministrativisti perché le parole più irriverenti verso la Costituzione formale le trovo proprio in costituzionalisti. Penso, da noi, a Costantino Mortati e, per altre esperienze, ricordo la frase di un giovane costituzionalista cinese che affermò, in un convegno a Pechino, che “la Costituzione (nell’ordinamento cinese) è un giochino nelle mani del Partito Comunista”. Rifletto inoltre sugli ordinamenti senza Costituzione o con Costituzioni brutte o scalcinate.

Molti costituzionalisti italiani sono portati ad enfatizzare, in termini di teoria generale, il rilievo della Costituzione perché, in realtà, ne condividono nel merito il testo. Come lo condivido anche io, senza la necessaria considerazione del contesto postbellico in cui è stata approvata e per di più da parte di forze politiche nessuna delle quali aveva la maggioranza o era certa di averla in futuro.

Infine sulla polivalenza delle norme giuridiche, mi sembra che la distinzione fra disposizione e norma sia uno dei tanti tentativi, un pò forzati, di postulare, come dato incontrovertibile, l’unità dell’ordinamento anche quando l’ordinamento si presenta disarticolato o comunque non univoco Unità e univocità dell’ordinamento sono invece un obiettivo a cui tendere, nel limite del possibile, e non un dato scontato.

In coerenza con il metodo essenziale che mi induce a ricercare sempre e solo il grado di certezze possibili, e a ridurre al massimo le inevitabili opzioni soggettive che sottostanno a ogni ricerca (Einstein), io mi limito invece a una semplice costatazione, quale è. appunto, quella di constatare, in certi casi, il carattere polivalente delle norme.

Grazie ancora, Mauro, per gli stimoli così interessanti che mi hai dato.                                                                                 

Giampaolo   

** ** **

 

CONDIVIDI

 

PREV

I PARTE Dibattito aperto sulla Guida alla lettura degli Scritti scelti di Giampaolo Rossi e sul Glossario delle sue nuove definizioni

LEAVE A COMMENT

sette + sedici =

Questo sito usa Akismet per ridurre lo spam. Scopri come i tuoi dati vengono elaborati.

error: Contenuto protetto