Dibattito aperto sulla Guida alla lettura degli Scritti scelti di Giampaolo Rossi e sul Glossario delle sue nuove definizioni

Dibattito aperto sulla Guida alla lettura degli Scritti scelti di Giampaolo Rossi e sul Glossario delle sue nuove definizioni

Indice

  1. Commento alla Guida alla lettura di Marco Cammelli e di Guido Corso
  2. Glossario delle definizioni scritto da Danilo Pappano
  3. Commento al Glossario di Guido Corso e risposta di Giampaolo Rossi
  4. Commento al Glossario di Francesco Manganaro e risposta di Giampaolo Rossi
  5. Commento al Glossario di Mauro Volpi
  6. Intervento di Dian Schefold sul metodo gradualista

Commento alla Guida alla lettura di Marco Cammelli e di Guido Corso

Caro Giampaolo,

l’unica cosa che non ho capito della tua Guida alla lettura degli scritti è il collegamento con “Europa: una svolta storica””, titolo di una email con cui mi chiedevi se ti avevo letto (ma sono stato facilitato dal fatto che allegato c’era uno zip che non sono riuscito ad aprire).

Scherzi a parte: la tua guida (quella sul cartaceo del primo volume )mi è molto piaciuta perché è frutto di una grande capacità di sintesi, di chiarezza e anche di distacco dai tuoi singoli saggi: il tutto, posto in modo lieve quasi che il tempo e la distanza ti abbiano facilitato nell’opera dello “scomporre” i dati e di “ricomporli” in marco categorie senza forzare.

Direi, lasciandoli parlare.

Nel corso degli anni, come è naturale, insieme a tante convergenze qualche volta non ti ho seguito e qualche altra ti ho (o mi sono) perso. Qui, invece, il quadro di insieme è del tutto riconoscibile e nello stesso tempo privo di spigoli e questo mi ha aiutato a riconoscermi largamente nella trama della complessità e del mutamento che il gradualismo permette di riconoscere più agevolmente e di affrontare con i (pochi) strumenti del mestiere.

Come tutte le cose che valgono, le tue parole hanno suscitato molti echi e anche alcuni interrogativi: per esempio il tema delle scelte (lasciate davvero in sospeso o invece rinviate ad altre sedi o altre modalità?) tra interessi a protezione necessaria contrastanti tra loro.

Ma molte, moltissime osservazioni condivise, compresa quella sulla ipervalutazione (i troppi avvocati…) della tutela giurisdizionale nella definizione dell’interesse legittimo, che mi ha evocato quanto diceva l’indimenticabile Boscov: “rigore è quando arbitro fischia”.

In questo momento un po’ complicato, leggerti è stato un piacere.

Grazie anche per questo

Marco

** ** **

Caro Giampaolo,

il commento di Marco Cammelli mi ha spinto a  rileggere la tua guida alla lettura.

Mi è piaciuta ancora più della prima volta. Sei riuscito a trovare il filo che lega i tuoi scritti e soprattutto il filo che lega quanto hai scritto ai temi e problemi fondamentali  eterni e attuali , dl diritto pubblico e del diritto in generale. Il tutto esposto in modo lieve, discorsivo, direi suadente: al punto che si è quasi costretti a consentire anche quando sul merito sarei portato a dissentire (la concezione del potere, il ruolo dell’economia pubblica etc.).

Ho anche capito il senso della tua proposta del metodo gradualistico. Ero rimasto perplesso perché avevo inteso l’aggettivo in una accezione per così dire, temporale (poco a poco, passo passo, gradatamente). In realtà il gradualismo, come l’intendi tu, ha una valenza spaziale: tu guardi alle “gradazioni” che si trovano tra un concetto e l’altro   un istituto e l’altro. Tra i due termini di una coppia o di una antitesi non ci sono in diritto spesso confini netti ma, appunto, gradazioni, come nella scala dei colori. Tra diritto pubblico e diritto privato, tra ente pubblico ed ente privato, società pubblica e società privata , interesse pubblico e interesse privato. Io sono più portato per le distinzioni: per me una associazione o una società è un soggetto privato anche se ad essa sono conferiti alcuni compiti e poteri pubblici

Mi trovo in piena sintonia con te a proposito delle formazioni sociali: alla difesa e alla valorizzazione delle quali tu arrivi attraverso la dottrina sociale della Chiesa Maritain e Mounier mentre io ci arrivo attraverso Tocqueville e, se vuoi, Aristotele.

In quello che scrivi ritrovo anche quel che di te mi colpì, credo, una quarantina di anni addietro: forse il solo amministrativista, dopo i grandi delle generazioni precedenti, capace di cogliere il nesso continuo tra diritto e società, dotato allora come oggi di una spiccata “sensibilità politica”.

E’ stato un piacere esserti vicino (grazie alla tua benevolenza cui debbo la mia stagione romana).

Sono felice di ritrovare oggi nei tuoi scritti lo studioso di vaglia e l’amico di sempre cui mi accomuna un idem sentire.

Ti abbraccio

Guido

** ** **

  1. “Glossario. Nuove definizioni nell’opera di Giampaolo Rossi” scritto da Danilo Pappano

Il glossario evidenzia con riferimento alla elaborazione scientifica di Giampaolo Rossi le nozioni oggetto di riconsiderazione delle impostazioni tradizionali del diritto amministrativo e quelle invece di nuova creazione ascrivibili esclusivamente alla sua riflessione teorica.

In entrambi i casi, le nozioni risultano il frutto dell’applicazione del metodo utilizzato nell’analisi dei fenomeni giuridici oggetto di studio del diritto amministrativo e considerato dall’Autore come il più idoneo ad affrontare i cambiamenti, la frammentarietà e la complessità dell’attuale fase storica in cui la scienza giuridica amministrativistica si inserisce.

Il metodo utilizzato già a partire dai primi lavori scientifici, e ampiamente analizzato nei lavori successivi che direttamente hanno riguardato le questioni di ordine metodologico, viene definito dall’autore “metodo essenziale e gradualista”. L’applicazione del metodo presuppone una piena conoscenza dei profili sostanziali che formano la fattispecie giuridica che, come ha rilevato Falzea, è frutto della sintesi tra fatto e norma. 

Nel contesto più generale dell’attuale “società dell’incertezza”, l’Autore sottolinea ancora una volta la necessità di ricercare le certezze possibili, elementari, i nuclei base delle nozioni in modo tale che l’evoluzione possa essere capita e delimitata nell’ambito delle gradazioni che intercorrono fra le stesse.

Si può contribuire così a rendere l’incertezza non incompatibile con la sopravvivenza di certezze basilari, portanti e, in qualche modo, senza arrivare a un “elogio dell’incertezza”, quale carattere non patologico nelle società in movimento, che è caratteristica di tutte le fasi di trasformazione e oggi particolarmente viva per la rapida evoluzione dei rapporti sociali, economici, e quindi giuridici.

Alla base della nuova impostazione vi è la concezione del potere come servizio. La nozione, già presente in alcuni orientamenti delle altre scienze umane, trova oggi riscontro nel diritto positivo. Il potere amministrativo è volto a curare interessi a soddisfazione necessaria, non solo a tutelare il singolo dai possibili abusi di un potere che, in passato, non era sottoposto al diritto o che godeva di una posizione giuridica di privilegio. Di qui la definizione del diritto amministrativo come il settore del diritto che riguarda la giuridicizzazione del potere e la soddisfazione degli interessi a protezione necessaria.

Le nuove definizioni sono elencate secondo un circuito: interessi (che sono posti alla base della riflessione giuridica) – organizzazione – situazioni giuridiche soggettive.

L’elencazione non comprende tutti i contributi scientifici dell’Autore, ma solo quelli che si sono concretizzati in nuove definizioni, intendendo così indicare agli studiosi alcuni punti definiti, e fornire agli studenti una chiave di comprensione del testo.

 

1) Metodo essenziale e gradualista.

Partendo dall’assunto che esiste un tessuto metodologico comune a tutte le scienze, compresa la scienza giuridica, il criterio cui ispirarsi per costruire le basi di ogni ricostruzione teorica è individuato nella ricerca dei concetti e dei dati elementari, approccio considerato più idoneo a cogliere gli elementi di sistemi, come quello attuale, non stabili ma aperti e in trasformazione.

Come già evidenziato, il metodo proposto, definito essenziale e gradualista, si oppone alla tendenza diffusa di negare il valore di categorie fondamentali e si pone l’obiettivo di ricercare le certezze possibili individuando i dati più elementari, ovvero il nucleo essenziale dei concetti giuridici.

La teoria generale in altri termini si fa alla base dei diversi fenomeni giuridici, scomponendo le diverse fattispecie e ricomponendole nei loro tratti comuni, alla ricerca di quegli elementi nucleari ed elementari, di ogni nozione giuridica che, fermi restando i profili di differenziazione, rappresentanole fondamenta della sua giuridicità.

Il metodo impone quindi di abbandonare l’obiettivo di ricostruzioni omnicomprensive o di macroconcetti che appiattendo invece i profili di differenziazione e specificità, assumono nell’attuale contesto ordinamentale, aperto, disarticolato e in trasformazione, valore semplicemente descrittivo.

Il metodo essenziale e gradualista, tratto dall’insiemistica è il più idoneo invece a cogliere i profili comuni di fattispecie diverse, il “minimo comune denominatore” che le unisce, e al contempo, i profili comuni e differenziati dei gruppi di fattispecie e le diverse polarità che compongono i fenomeni complessi (come pubblico e privato, provvedimento e contratto, ecc.), scomponendo le gradazioni dell’uno e dell’altro polo, riuscendo a cogliere i profili caratterizzanti delle fattispecie e a differenziarle da quelle affini, secondo le scelte effettuate dal diritto positivo. Ciò lo rende particolarmente adatto nell’analisi delle c.d. fattispecie miste, frequenti nell’attuale assetto soprattutto per effetto dai processi di privatizzazione degli anni Novanta.

Le fattispecie miste si possono definire solo individuando i dati elementari che le compongono, così come le pozzanghere sono un misto di terra e di acqua, con diverse gradazioni dell’una o dell’altra.

 

2) La definizione di pubblico potere

  1. Rossi sottolinea che il potere non è in sé negativo ma al contrario, positivo, in quanto volto a tutelare interessi “a soddisfazione necessaria” . Ciò pone il tema del potere al di là della mera dialettica autorità – libertà nella quale è stato incasellato in modo del tutto assorbente. L’Autore sottolinea che non sono certamente venute meno le problematiche sugli atti autoritativi, ed è gran merito della dottrina aver contribuito a togliere le unghie al potere, ad impedire o almeno limitare i possibili abusi, tuttavia, contesta l’assolutizzazione della problematica, perché “negli ultimi tempi la contestazione del potere è diventata lo sport principale della dottrina che giunge a rifiutare qualsiasi unilateralità, dovendosi tutto ricondurre al ‘rapporto’ e al consenso”.

Se il potere non è un male, e neppure “un male necessario”, G. Rossi ne ricava che la misura del potere non deve essere “la minore possibile”, ma non nel senso di limitazione di un fenomeno negativo (come spesso invece è stato inteso il principio di proporzionalità), ma piuttosto di individuazione di quanto necessariamente collegato allo svolgimento della funzione amministrativa, a partire da ciò che lo legittima e insieme lo delimita.

Di qui, con riferimento agli strumenti civilistici o pubblicistici, e alle relative discipline, l’attenzione all’individuazione delle ragioni della loro necessaria esistenza, dei limiti e al contempo la verifica, nelle singole fattispecie, della loro adeguatezza nella tutela degli interessi (ad es. in materia di contratti della p.a., di beni pubblici, di giustizia amministrativa, ecc.).

 

3) Principio di doverosità

Rossi sottolinea che la nozione di funzione amministrativa è correttamente intesa solo se si parte dal dovere di perseguire l’interesse pubblico che fonda il potere (e la stessa esistenza dell’amministrazione), e non viceversa.

L’idoneità del principio di doverosità a descrivere meglio la regola di azione dell’amministrazione e i suoi possibili trabordamenti, a partire dall’eccesso di potere,  è connessa alla valorizzazione dell’insieme di doveri, obblighi e limiti dettati dalla legge e specificati dalla giurisprudenza, che sono strumentali alla soddisfazione dell’interesse finale, e a garantire che ciò avvenga con la più ampia considerazione degli interessi coinvolti. Il dato normativo conferma i profili di doverosità dell’amministrazione, in quanto sono quantitativamente maggiori le norme che impongono e limitano, di quelle che prevedono poteri o privilegi. Secondo G. Rossi, la doverosità si pone come profilo che giustifica e che collega sistematicamente le singole prescrizioni “scritte”; inoltre, in quanto connotato generale dell’azione amministrativa, ha la capacità di porre, con riferimento all’attività discrezionale, vincoli ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti, attinenti alla modalità di perseguimento del fine.

Inoltre, il principio di doverosità influisce sull’interpretazione delle norme in quanto induce a preferire una lettura che meglio permette la concreta ed immediata realizzazione dell’interesse finale.

 

4) Interesse a protezione necessaria.

Con il termine “interessi a protezione necessaria” G. Rossi indica que­gli interessi che, in un determinato contesto storico, sociale, culturale, economico e politico, le collettività possono e devono necessariamente soddisfare; i poteri che queste esercitano sono strumentali a questa funzione. Sono gli interessi di collettività nel loro insieme (sicurezza, sviluppo, benessere), di gruppi sociali, di singole persone che non possono essere soddisfatti dal singolo individuo e ai quali corrisponde una situazione almeno potenziale di doverosità da parte di pubbliche amministrazioni. La definizione non ha carattere giuridico ma sostanziale, e ciò la distingue dalla nozione di interesse pubblico: come gli altri interessi, quelli a protezione necessaria costituiscono il profilo sostanziale suscettibile di dar luogo a “diritti” in presenza di una qualificazione giuridica; l’essere a protezione necessaria non determina di per sé la loro trasformazione in situazioni giuridiche soggettive che si realizza solo quando la doverosità potenziale diventa concreta ed esigibile. In molti casi quindi, coincidono con i “diritti”, ma possono an­che non coincidere.

Così, ad esempio, l’interesse alla salute, certamente considerato “a protezione necessaria”, diventa un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione solo quando si realizzano determinate condizioni normative e organizzative. Ciò spiega come gli interessi a protezione necessaria possono essere soddisfatti anche dal mercato, acquisendone la soddisfazione attraverso liberi atti contrattuali; in caso negativo il pubblico potere ha il dovere di garantire che la soddisfazione avvenga e di provvedervi. Non si può dubitare che l’interesse alla alimentazio­ne sia a protezione necessaria, senza che ciò determini di per sé l’in­sorgere di situazioni giuridiche soggettive nei confronti di pubbliche amministrazioni, il cui dovere è limitato a garantire che il mercato vi provveda a condizioni igieniche ed economiche adeguate, ma può com­portare obblighi operativi di prestazione in caso contrario (ad esempio in presenza di eventi calamitosi o per sopperire a particolari situazioni di indigenza).

 

5) Organizzazione come fonte (presupposto) di diritti

Nello studio delle situazioni soggettive G. Rossi sottolinea come la tutela degli interessi degli amministrati si pone a partire dall’organizzazione e come “la concettuologia in uso nel diritto amministrativo nell’analisi delle forme di tutela delle situazioni giuridiche soggettive appaia viziata da un approccio di derivazione civilistica, fondato esclusivamente sui profili di tutela giurisdizionale. Questa impostazione è favorita dalla mentalità dei giuristi troppo spesso avvocati e dal preconcetto formalista per cui la tutela, se c’è, è piena, sia che avvenga “in forma specifica” o “per equivalente”, secondo, appunto, gli strumenti dei quali dispongono i giudici.

Ma l’impostazione tradizionale contrasta con la constatazione che la soddisfazione degli interessi non è valutabile solo per la tutela che ottengono in sede giurisdizionale. Si pensi, ad esempio,  al diritto alla salute, tra l’altro ben difficilmente tutelabile, sia “in forma specifica” , sia “per equivalente” . La tutela qui si ottiene anzitutto attraverso una risposta organizzativa e attraverso le attività di prevenzione, la garanzia di qualità professionale e di standard di erogazione, e tutti quei profili sostanziali che rendono il ricorso al giudice un rimedio residuale e spesso inappagante. Né si può sostenere che tutto ciò deve restare al di fuori dell’attenzione del giurista perché attiene solo a profili di fatto irrilevanti per il diritto”.

L’Autore sintetizza efficacemente l’idea con la frase “senza ospedale non vi è il diritto al ricovero” (in Principi di Diritto amministrativo, 1999), pur consapevole che poteva essere percepita come provocatoria.  L’attuale emergenza Covid-19 ne ha invece confermato la correttezza.

Ciò posto, risulta evidente a G. Rossi che l’idea che la tutela, se c’è, non può che essere piena è frutto di una concezione solo patrimonialista dei diritti e non trova riscontro nell’analisi.

La tutela è, in realtà, più o mena piena, e quindi gradualizzata, a seconda del tipo di interesse e del contesto giuridico e organizzativo nel quale l’interesse ha assunto rilevanza. La tutela varia a seconda che si tratti o meno di situazioni soggettive tutelabili con strumenti organizzativi, in rapporto al tipo di attività, a seconda che si collochino a fonte di contratti, o di procedimenti, o di provvedimenti o ad attività di servizio”.

 

6) Le gradazioni della soggettività giuridica

Nell’ambito delle riflessioni sull’organizzazione amministrativa, G. Rossi evidenzia che la “personalità giuridica” nel diritto amministrativo ha un rilievo limitato perché il grado di capacità giuridica di cui un soggetto giuridico pubblico dispone non dipende dall’avere o meno una personalità giuridica, ma assume una diversa gradazione a seconda dei tipi di soggetti giuridici pubblici di volta in volta considerati. L’analisi positiva dimostra infatti che vi sono organismi senza personalità giuridica che hanno più autonomia di altre figure soggettivizzate.

Il fenomeno delle figure soggettive prive di personalità giuridica nel diritto pubblico è molto più comune che nel diritto privato (ad es. associazioni di fatto e comitati), e che  l’amministrazione pubblica abbia o meno “personalità giuridica” è indifferente rispetto all’acquisto o meno da parte dell’organismo della c.d. “autonomia patrimoniale perfetta” che, come è noto, nel diritto privato determina la conseguenza di separare ai fini dell’adempimento delle obbligazioni assunte, il patrimonio dell’ente da quello dell’amministratore.

Le conseguenze strettamente giuridiche della personalità dei soggetti pubblici sono quindi poche: i beni degli enti pubblici non territoriali sono soggetti (salvo vincoli di destinazione) alle regole del codice civile (art. 830 cod. civ.), gli “enti” pubblici possono, ma non debbono, avvalersi dell’Avvocatura dello stato, mentre, ad esempio, quelle tra le autorità amministrative indipendenti che non hanno personalità giuridica devono avvalersene.

Questi profili caratterizzano gli enti pubblici, ma non nel senso che li distinguono da quelli privati: sono invece i profili  che distinguono gli enti pubblici dagli organismi pubblici senza personalità giuridica.

 

7) Organo e imputazione formale

L’impostazione sostanzialista nelle riflessione di G. Rossi emerge con riferimento anche alla nozione di “organo”  e al meccanismo di imputazione formale degli atti e dell’attività all’ente.

Rispetto all’elaborazione tradizionale, l’Autore sottolinea come sia necessario disancorare la nozione di organo da quella della mera imputazione formale degli atti, perché la parte delle attività delle amministrazioni che si traduce in atti di diritto pubblico o privato (in relazione alla quale si sono formate le categorie oggi correnti) non è la sola né la più diffusa.

In un’università degli studi, ad esempio, l’attività didattica e di ricerca scientifica, quelle cioè che realizzano i fini propri dell’università, sono svolte da soggetti che non imputano atti giuridici all’università, se non in modo marginale (in sede di commissione d’esame o di laurea; come membri di organismi amministrativi).

A ciò va aggiunto che la distribuzione delle competenze e delle responsabilità all’interno delle amministrazioni (anche delle organizzazioni private) induce ad articolare anche gli uffici che producono atti formali, in una misura che varia a seconda del modello organizzativo: così come in un esercizio commerciale i contratti con i clienti sono stipulati dai commessi, non dal proprietario né dal preposto all’esercizio, in una amministrazione l’articolazione della struttura organizzativa determina un numero crescente di uffici idonei a compiere atti che si imputano all’organismo di cui l’ufficio fa parte; anzi gli organi di vertice svolgono ormai in prevalenza funzioni di indirizzo e controllo, mentre gli atti vengono adottati da organi sotto-ordinati.

Adottando un approccio formalistico, basato sulla imputazione degli atti, si dovrebbe allora concludere nel senso che gli uffici di vertice non sono organi, il che evidentemente non ha senso. Disancorando la nozione da quella della mera imputazione formale degli atti, la problematica dell’organo recupera il senso che ha avuto quando la nozione fu creata dalla dottrina. La tesi pluralista di O. von Gierke che elaborò la nozione di organo utilizzò un concetto, un nome, tratto dalla persona fisica che è, appunto, dotata di organi proprio per affermare la realtà delle persone giuridiche collettive. Ridurre la nozione a un problema di imputazione formale finisce per negare l’intuizione originaria e per far accettare implicitamente la teoria del carattere fittizio della personalità giuridica.

Sulla base di queste considerazioni, G. Rossi propone una lettura della nozione di organo di un ente, nel senso di ufficio preposto a realizzarne le finalità assumendo le decisioni fondamentali e distinguendolo così dagli uffici che hanno vari gradi di legittimazione operativa e giuridica. In altri termini, l’organo è l’ufficio che ha la responsabilità della figura soggettiva.

 

8) Ente pubblico 

È pubblico l’ente la cui esistenza è considerata necessaria dall’ente territoriale che vi intrattiene quindi rapporti connessi a tale valutazione.

Il carattere necessario dell’ente pubblico  ne spiega i caratteri essenziali che consistono in primo luogo nella impossibilità di autoscioglimento o di decisione autonoma di privatizzazione; nell’impossibilità di sottrarre i beni alla loro destinazione e di essere sottoposto alle procedure fallimentari, ed ancora nella presenza di una responsabilità politica in ordine alla sua esistenza e al suo funzionamento, che si estrinseca nel potere di vigilanza e nel potere governativo di annullamento degli atti illegittimi.

Si tratta di una nozione che tende a superare le difficoltà di definizione dell’ente pubblico legate al fatto che l’articolazione della sfera pubblica non consente più di definire il “pubblico” come un concetto omogeneo, e che non esiste un solo modo di essere “pubblico”; un soggetto pubblico può essere infatti manifestazione di un ente territoriale o di un corpo sociale diverso e può esercitare o meno poteri autoritativi. Tuttavia ciò non preclude la ricerca di un “nucleo” del carattere pubblico che funga da soglia razionale e positiva, ossia come “minimo comun denominatore” alle diverse qualificazioni di tutte le figure pubblicistiche.

La nozione di ente pubblico è così ricavata individuando l’elemento comune alle diverse tipologie di enti pubblici in applicazione del metodo essenziale e gradualista. La giuridicità della nozione di ente pubblico non è ricercata nella delineazione di un mega-concetto cui riferire tutti i diversi tipi di enti pubblici, che rischia di essere poco significativo, ma piuttosto andando alla ricerca di un “nucleo minimo” comune alle diverse qualificazioni.

La nozione di ente pubblico ha carattere giuridico perché una serie di effetti vi è comunque connessa: varie leggi infatti fanno riferimento agli enti pubblici dettando specifiche discipline spiegabili con il carattere necessario del perseguimento dell’interesse e all’impossibilità di disporre della propria esistenza.

 

9) Ente a struttura di società per azioni

La nozione è stata elaborata da G. Rossi soprattutto all’indomani della privatizzazione formale dei principali enti pubblici economici in società per azioni.

Secondo G. Rossi hanno natura di enti pubblici le società per azioni istituite con atto legislativo (direttamente o mediante rinvio ad atto amministrativo) che ne determina la denominazione, lo scopo e la necessaria pertinenza ad un soggetto pubblico per una quota almeno maggioritaria, perché in tal caso l’esistenza e la destinazione funzionale della figura soggettiva è predeterminata con atto normativo e resta indisponibile alla volontà dei propri organi deliberativi.

La posizione inizialmente isolata ha avuto in seguito riconoscimento sia in giurisprudenza che in dottrina. L’evoluzione normativa e giurisprudenziale successiva ne ha poi meglio precisato i contorni.

La fortuna delle società per azioni in ambito pubblicistico è stata per molto tempo legata ad esigenze di maggior efficienza ed elasticità del modello rispetto a quello degli enti pubblici.

Si è fatto ricorso così a tale formula sia per sostituire lo strumento  societario a quello dell’ente pubblico economico, sia come mera variabile organizzativa dell’ente pubblico non economico.

Il ricorso ad un soggetto formalmente privato, ma sostanzialmente pubblico, ha per molto tempo consentito di cumulare i benefici connessi a tale duplice veste.

Questi benefici sono stati attenuati attraverso discipline legislative e orientamenti giurisprudenziali che hanno introdotto l’applicazione di una serie di istituti di carattere pubblicistico.  Si è così progressivamente assistito ad un passaggio da enti “di privilegio” ad enti “di sfavore” perché il modello societario viene gravato di una serie di oneri che non sempre si conformano alla destinazione funzionale dell’organismo e che possono comprometterne la stessa funzionalità

Quanto alla disciplina giuridica applicabile a queste figure che presentano congiuntamente profili pubblicistici e privatistici, si deve ritenere che non sia applicabile lo schema in base al quale il carattere pubblico comporta necessariamente l’applicazione dell’insieme della disciplina pubblicistica, ma  si debba procedere ad analisi specifiche per ciascuno dei casi. I due profili, pubblicistico e privatistico, convivono ed è sbagliata la tesi che gli enti possano essere o solo pubblici o solo privati (lo aveva già rilevato G.D. Romagnosi).

Per le figure che operano nell’economia è ragionevole ritenere che i tratti pubblicistici debbano essere tassativamente quelli previsti dalla legge.

 

10) Servizio pubblico.

Rossi definisce il servizio pubblico come l’attività non autoritativa che consiste in prestazioni dirette a soddisfare interessi a protezione necessaria.

Si tratta di una definizione essenziale che, in linea con il metodo applicato, mette in evidenza il tratto caratterizzante della nozione di servizio pubblico i cui confini non possono che rimanere incerti.

L’ambito del servizio pubblico, nei limiti posti dalla normativa europea,  è infatti definito dai vari enti territoriali sia pure con differenti ruoli a livello statale e locale.

La natura di servizio pubblico determina la conseguenza che:

– la prestazione del servizio ha il carattere della doverosità;

– se un’attività è servizio pubblico le forme di gestione sono regolate da norme adottate da vari enti territoriali;

– gli atti che individuano forme di gestione, e il soggetto che deve gestirli, eventuali provvedimenti di vigilanza e controllo sono attribuiti almeno di regola alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Va precisato che non ogni attività “non autoritativa” è servizio pubblico.

Inoltre, sussistono profili in cui l’attività inerente i servizi pubblici è resa con strumenti autoritativi. Si tratta però di profili specifici e strumentali.

Innanzitutto i profili autoritativi attengono alla doverosità della prestazione (sancita da norme penali) non solo per chi deve erogarla, ma anche, a volte, per chi deve beneficiarne (es. obbligo scolastico; vaccinazioni obbligatorie). A monte del servizio, cioè nella fase organizzativa, vi possono essere ulteriori profili autoritativi che vanno dalla espropriazione della proprietà privata per la realizzazione delle infrastrutture necessarie, alla previsione di sistemi di autorizzazione o accreditamento per l’accesso alla gestione del servizio, alla verifica della idoneità a svolgerlo. In alcuni casi il rapporto fra gestore del servizio e utente è di tipo amministrativo e quindi i versamenti a carico degli utenti si configurano come tassa; oppure anche se il rapporto ha natura privatistica non esclude connotazioni pubblicistiche, come quando il gestore infligge una sanzione amministrativa all’utente (es. per il mancato pagamento del biglietto ferroviario). In altri casi l’attività di prestazione è seguita da atti amministrativi di carattere abilitativo (es. titolo di studio universitario). Di tipo pubblicistico è la procedura di selezione del soggetto incaricato della gestione del servizio pubblico se l’ente non provvede direttamente. È di tipo pubblicistico il sistema dei controlli che presiede alla verifica del regolare assolvimento del servizio.

 

11) Riconsiderazione/dequotazione del diritto soggettivo

In tema di situazioni soggettive, l’elaborazione della dottrina amministrativistica si è misurata con una nozione di interesse legittimo che offriva una tutela minore  rispetto a quella offerta dal diritto soggettivo.

Ciò è derivato dall’idea che il diritto soggettivo, e solo il diritto soggettivo,  fosse in grado di offrire una tutela piena e la dottrina si è impegnata a estenderla anche all’esercizio di poteri autoritativi.

Soprattutto dopo il riconoscimento della risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo sono state prodotte  elaborazioni dottrinarie dirette a negare l’esistenza o l’utilità della nozione di interesse legittimo, a considerarla una singolarità solo italiana da superare, o a qualificare diritti soggettivi tutte le situazioni giuridiche attive nei confronti delle pubbliche amministrazioni. G. Rossi, muovendo dal carattere relazionale di tutte le situazioni soggettive, svela come il dibattito si basi su una mal posta idealizzazione della nozione di diritto soggettivo  che va invece  riconsiderata.

Un’analisi delle situazioni giuridiche soggettive che vengono ricondotte alla figura unitaria del diritto soggettivo mostra infatti che anche queste sono variamente articolate in rapporto alle relazioni con altri soggetti i cui “diritti” interferiscono su quello del titolare del diritto soggettivo.  La natura relazionale delle situazioni giuridiche soggettive implica che a ciascuna di esse corrispondono situazioni giuridiche di altri soggetti che sono di vario tipo.

La convivenza fra le situazioni giuridiche soggettive non si concretizza solo in modo lineare fra due o più soggetti, in quanto la stessa situazione soggettiva ha una pluralità di relazioni con quelle di altri sog­getti.

Così per fare l’esempio più semplice, il diritto del soggetto proprietario di un terreno convive con i diritti del coniuge e dei figli, con il diritto di un istituto di credito che abbia effettuato un prestito con ipoteca, con eventuali diritti di servitù, con diritti di altri a transitarvi e cacciare, con il potere del comune di mutare il tipo di disponibilità e di valore attraverso gli strumenti urbanistici o di espropriarlo in tutto o in parte per costruire un’opera pubblica: se è vero che l’espropriazione è solo eventuale, l’espropriabilità è connaturale alla proprietà. Ogni situazione giuridica soggettiva ha carattere prismatico. La gradazione che l’assetto ordinamentale dà a ciascuna di esse deriva dalla gradazione qualitativa e quantitativa delle relazioni con altri soggetti.

Il diritto di proprietà non è un rapporto tra un soggetto e un bene ma un rapporto tra un soggetto e gli altri soggetti in relazione ad un bene.

Non è allora corretta l’idea che considera intangibile il diritto soggettivo e “cedevole” l’interesse legittimo; la cedevolezza è invece connaturale a ogni situazione giuridica soggettiva, anche al diritto soggettivo, per il solo fatto di essere relazionale.

Diritto soggettivo ed interesse legittimo sono entrambi interessi protetti non diversi qualitativamente   rimangono nozioni autonome le cui differenze sono da riconnettere al piano dei rapporti sostanziali retrostanti le due situazioni soggettive.

 

12) Interesse legittimo

Dalla dimensione relazionale delle situazioni soggettive non è escluso l’interesse legittimo che può viene definito da G. Rossi come il profilo della situazione giuridica soggettiva che si relaziona a un potere.

È una situazione soggettiva omogenea, nella sua natura, al diritto soggettivo ma, ancor di più, è uno degli aspetti di un unico interesse sostanziale che rileva per quanto riguarda il profilo dell’essere correlato a un potere, e questo profilo è uno dei tanti, di tipo diverso, che connotano ogni situazione giuridica soggettiva.

Omogeneità di natura non significa sovrapposizione o identificazio­ne tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, perché rimangono fer­me le differenti relazioni sostanziali sottostanti.

Di conseguenza, anche l’affermazione della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo con cui è venuta meno una delle più importanti differenze con il diritto soggettivo, lungi dal decretare la fine dell’interesse legittimo, ha solo eliminato un inammissibile privilegio dell’amministrazione rispetto agli altri soggetti dell’ordinamento, ma non ha inciso sulla diversità delle posizioni retrostanti al diritto soggettivo e all’interesse legittimo.

L’interesse legittimo analogamente al diritto soggettivo offre in sede di giudizio una tutela “piena” dell’interesse sostanziale; le differenze attengono alla diversità delle relazioni sostanziali retrostanti e non al piano degli strumenti di tutela a disposizione del giudice.

 

13) Provvedimento amministrativo

Rossi definisce il provvedimento amministrativo è l’atto unilaterale che produce effetti sui terzi.

In questa definizione è condensato il nucleo significativo della fattispecie. Non vi è necessità di aggiungervi che è un atto della pubblica amministrazione diverso da quelli di diritto privato, perché in quest’ultimo settore del diritto resta ferma la regola che nessun soggetto può modificare la sfera giuridica di altri senza il concorso della loro volontà (le pochissime e dubbie eccezioni confermano la regola). Si potrebbe sostenere la necessità di aggiungere che non deve avere carattere normativo né giurisdizionale, ma la definizione che si è fornita mal si addice alle fattispecie normative e a quelle giurisdizionali. Le prime producono raramente effetti diretti nella sfera giuridica dei soggetti (e quando ciò avviene si parla, non a caso, di leggi-provvedimento). Manca, poi, sia negli atti normativi che nelle sentenze dei giudici, quel rapporto di bilateralità che consente di configurare come “terzi” i loro destinatari. I provvedimenti amministrativi sono espressione di poteri pubblicistici e sono normalmente adottati da pubbliche amministrazioni, ma non è la natura giuridica del soggetto che ne determina la qualificazione, quanto il tipo di potere che viene esercitato. Molti atti delle pubbliche amministrazioni non sono “provvedimenti” e, viceversa, non mancano provvedimenti adottati da soggetti privati, sia pure a ciò legittimati da atti normativi o delle pubbliche amministrazioni (es. concessionari di servizi pubblici). In tutti questi casi, l’elemento centrale della nozione, quello realmente qualificante, rimane l’incidenza unilaterale nella sfera giuridica dei terzi.

 

14) Polivalenza delle norme giuridiche

La “polivalenza delle norme giuridiche” è uno spunto enunciato in scritti recenti  nel quadro delle riflessioni sul ruolo del giudice rispetto alla decisione amministrativa discrezionale e al rapporto tra legge e potere.

Secondo G. Rossi “ciascuna norma ha un arco di possibili valenze che va da x a y, diverso da quelle di altre norme. Poche norme hanno una sola valenza possibile, un significato e un ambito di possibili applicazioni del tutto univoco. Ne hanno uno solo, ad esempio, le norme costituzionali che tutelano in maniera precisa la libertà personale nei confronti dei provvedimenti amministrativi restrittivi, fino a indicare il numero massimo di ore della loro efficacia (art.13, 3° c.). Nessuna norma, sul lato opposto, ha 360 gradi di valenze possibili, altrimenti mancherebbe dei caratteri della giuridicità. Anche le norme (come i concetti) a contenuto indeterminato, tanto temute dalla dottrina tedesca, non hanno ogni possibile valenza”.

Il problema della polivalenza è diverso da quello della interpretazione, perché l’interpretazione deve essere volta a individuare non un significato univoco, quando la norma non lo ha, ma l’ambito, i paletti di confine delle possibili valenze.

Ciò è inevitabile che abbia implicazioni sul ruolo del giudice di legittimità. Con riferimento a quello amministrativo, ad esempio, se il giudizio verte sulla legittimità dell’atto, c’è da chiedersi se il giudice possa valutarla in rapporto alla propria scelta della valenza da assegnare alla norma (come in realtà fa) o se debba limitarsi a constatare se l’atto sia conforme a una delle possibili valenze, e delle conseguenti interpretazioni possibili della norma. È ben chiaro che le conseguenze sono di particolare importanza e comportano un ridimensionamento del ruolo del giudice, una più elevata certezza del diritto, un maggiore ambito di esercizio del potere amministrativo. Ciò non implica il recupero da parte dell’amministrazione di quella posizione di arbitrarietà che è stata, opportunamente, erosa nell’annosa dialettica autorità-libertà. Non va invece condiviso il trasferimento al giudice della scelta tra le valenze possibili della norma e l’orientamento a privare l’amministrazione di ogni possibilità di scelta, per evitare in radice il rischio di abusi. Ciò vale rispetto ad ogni giudice di legittimità e anche rispetto alla Corte Costituzionale il cui potere risulterebbe sì ridimensionato, ma rafforzato nella sua legittimazione. Peraltro si contribuirebbe così a risolvere l’inconsapevole contraddizione che vivono molti giuristi, che da un lato sostengono la necessità di una interpretazione evolutiva (“costituzionalmente orientata”) e dall’altro sono insofferenti alle invadenze di un potere giudiziario che non ha responsabilità politica.

Ma la polivalenza delle norme giuridiche ha un’ulteriore implicazione anche sui giuristi il cui compito è di  individuare i confini dell’arco delle possibili valenze e non invece, come accade spesso, di dar veste di oggettività e univocità a quella che corrisponde alla propria opzione personale.

 

  1. Commento al Glossario di Guido Corso e risposta di Giampaolo Rossi

Caro Giampaolo,

come sai, io prendo più sul serio il dato costituzionale e legislativo, mentre tu procedi essenzialmente per concetti.

Da qui le differenze.

1° esempio

Pubblico potere

Per me i pubblici poteri (al plurale) sono quelli che la Costituzione definisce, separandoli. Il potere amministrativo, in particolare, è descritto, nella sua struttura elementare, dagli artt. 95, 97 e 98, mentre i suoi compiti risultano dalle disposizioni che prevedono i c.d. diritti sociali (istruzione, previdenza, sanità, tutela del lavoro etc.) o i poteri di polizia (art. 13 etc.).

Questo spiega, a mio avviso, perché il tema del potere non si esaurisce, come tu giustamente dici, nella dialettica autorità-libertà.

2° esempio

Il principio di doverosità

È consacrato, per quanto riguarda i pubblici impiegati, dall’art. 98 Cost. Per il potere amministrativo in generale (comprensivo degli amministratori, degli organi elettivi a livello locale etc.) la doverosità è una conseguenza del primato della persona (artt. 2 e 3 Cost.): sicchè è l’amministrazione che è al servizio del privato, e non viceversa.

3° esempio

Gli interessi a protezione necessaria

Ce ne sono alcuni, secondo me, che hanno un fondamento precostituzionale nel senso che non è concepibile un ordine giuridico che ne prescinda.

Per es. l’ordine pubblico e la difesa contro il nemico esterno: non ci può essere  uno Stato, in ogni tempo, che non si faccia carico di tutelare questi due interessi.

Altri interessi sono emersi nel tempo. Oggi sono a protezione necessaria la salute o la previdenza: non lo erano siano a due secoli addietro. In questo senso gli artt. 32 e 38 Cost. impongono la protezione di interessi che un tempo non erano considerati pubblici.

L’altro aspetto riguarda le forme e i modi in cui questa “necessità” si manifesta.

È vero che “senza ospedale non vi è il diritto al ricovero”. Ma qual è  il significato di  questa affermazione? Che i pubblici poteri sono liberi di creare ospedali o di non crearli? Se così fosse, la protezione non sarebbe “necessaria”.

Vero che questo interesse richiede una protezione “costosa”, che ciò che costa richiede risorse, che le risorse sono limitate (dal momento che vengono sottratte ai contribuenti) e che la costruzione di un ospedale implica la rinuncia a costruire una scuola o viceversa. Da qui l’idea che la soddisfazione del diritto avviene a tappe e non sempre avviene. Che per questo occorra una organizzazione non significa, per me, che l’organizzazione sia fonte di diritto.

Il diritto ha una fondazione costituzionale e l’organizzazione è spesso uno strumento necessario.

4° esempio

Ente pubblico

Non mi sento di condividere la definizione.

(l’ente la cui esistenza è considerata necessaria dall’ente territoriale etc.).

Ente pubblico, per me, è l’ente istituito con legge o previsto dalla legge (art. 97 Cost.) per soddisfare interessi pubblici: un ente che affianca in questo compito lo Stato, la regione e gli enti locali. È la legge,e non la natura delle cose, che detta alcune regole comuni: sull’investitura delle persone fisiche negli organi, sul regime degli atti (artt. 24 e 113 Cost.), sul regime dei beni (alcuni beni), sulla cessazione dell’ente etc.

5° esempio

Servizio pubblico

A me pare che il tema non possa essere trattato prescindendo dal diritto del’Unione europea: che distingue i servizi di interesse economico generale (SIEG: art. 107 TFUE) dai servizi di interesse generale non economico.

Mentre i primi vengono nella stragrande maggioranza dei casi esternalizzati (outsourcing), e quindi non sono resi dal soggetto pubblico, che tuttavia continua ad essere responsabile del fatto che la prestazione venga assicurata, i servizi di interesse generale non economico (istruzione, sanità, previdenza etc.) sono resi da apparati pubblici che hanno strutture adeguate alla natura del servizio.

Dal punto di vista dell’utente può parlarsi in entrambi i casi di diritti anche se cambiano di modi per soddisfarli.

6° esempio

Società pubbliche o a maggioranza pubblica

È uno strumento il cui impiego è stato limitato dal diritto europeo (divieto di aiuti di Stato, obbligo della gara per l’aggiudicazione dei SIEG etc.). La sua utilità è, a mio avviso, venuta meno per effetto del progressivo assoggettamento delle società pubbliche a regole pubblicistiche (che riguardano l’oggetto sociale, la disciplina dei rapporti di lavoro, la responsabilità degli amministratori etc.).

7° esempio

Organi

In materia sono abbastanza tradizionalista.

Quello che hanno detto i padri ottocenteschi è, a mio avviso, tuttora valido: come è valida la distinzione che Giannini ha reso celebre tra organi  e meri uffici, i primi  titolari di competenze e gli altri attributari di compiti, una distinzione che spiega in modo adeguato come funziona un’organizzazione giuridica.

8° esempio

Atto amministrativo, diritto soggettivo, interesse legittimo

Mi sento di condividere la  tua impostazione.

Così  come credo di condividere le tue considerazioni sul metodo, e più in generale sul metodo giuridico. Il diritto, come in ogni scienza, procede per distinzioni e assimilazioni, genus proxmum e differentia specifica.

9° esempio

Polivalenza delle norme giuridiche.

Anche su questo sono d’accordo con te.

I costituzionalisti, del resto, distinguendo tra disposizione   e norma, danno per scontato che una stessa disposizione contenga più norme (una delle quali è quella giusta perché “costituzionalmente orientata”): mentre i filosofi del diritto non si occupano di altro all’infuori della teoria delle interpretazioni (uno stesso testo aperto ad una pluralità di interpretazioni).

Caro Gianpaolo,  è bello dialogare con te.

Un abbraccio

Guido

* * * * *

Caro Guido,

come ti avevo detto, nella quiete di Chiusi della Verna trovo stimoli particolari di riflessione che mi inducono a rispondere alla tua del 20 luglio scorso. Mi vengono in mente, tra l’altro, le suggestioni che provavo nel leggere le lettere di Romagnosi a Vieusseux e penso che la forma della lettera consente una libertà che non abbiamo nello scrivere i soliti testi.

Tu sottolinei le differenze fra te e me. E ci sono. Ma il fatto che uno studioso del tuo livello, proveniente da una scuola diversa, sia d’accordo con quanto scrivo su interessi a soddisfazione necessaria, su atti, diritti soggettivi e interessi legittimi, sulla polivalenza delle norme giuridiche e (in realtà in parte) sul metodo, quindi sulla parte più importante e innovativa delle mie riflessioni, mi da una grande soddisfazione.

Non nascondo le incertezze che hanno preceduto la formulazione di queste tesi, delle quali è evidente la portata innovativa.

L’idea della polivalenza delle norme giuridiche l’ho avuta a 20 anni e ne ho parlato raramente, di nascosto, con qualcuno, perché mi rendevo conto delle importanti implicazioni che ha. Non certo con Giannini, che mi avrebbe risposto: “Ma che dici Rossi?” (quando non era d’accordo mi chiamava con il cognome. Non sopportava quelli che sostenevano tesi diverse dalle sue, anche se poi non stimava quelli che gli davano sempre ragione). Pensa che sul potere discrezionale, dopo averci spiegato che consiste nella ponderazione degli interessi, conclude nel senso che però la scelta ottimale  è una, una sola! Non avrebbe potuto condividere una tesi del genere.

Così anche per le definizioni di diritto soggettivo e interesse legittimo. La migliore dottrina era arrivata a sostenere l’identità di natura fra le due diverse situazioni giuridiche soggettive e sostanzialmente ad equiparare l’interesse legittimo al diritto soggettivo. Io faccio un discorso diverso, partendo dal carattere relazionale che hanno tutte le situazioni giuridiche soggettive, compreso quel diritto soggettivo “assoluto” che avevamo in passato enfatizzato. Dico che il diritto di proprietà non è un rapporto fra un soggetto e un bene, ma un rapporto fra un soggetto e gli altri soggetti in relazione a un bene. Retroagendo alla situazione sottostate di interesse protetto, dico che l’interesse legittimo è l’interesse protetto quando si relaziona a un potere. Ma, anche qui, mi rendevo conto che rimuovevo una certezza consolidata da qualche secolo e mi chiedevo: possibile che nessun civilista ci abbia mai pensato? Allora ricordo di aver telefonato a Grisi,il nostro collega civilista di Roma 3 al quale avevo mandato lo scritto. Lui mi ha risposto di aver cercato fra le sue carte e di non aver trovato nella sua disciplina una affermazione del genere.

Per questo mi serviva un riscontro con qualche studioso di vaglia che mi confermasse o mi contestasse le cose che andavo scrivendo. L’ho trovato in te e in Carlo Marzuoli, che mi è stato prezioso. Anche Marco Cammelli, Cesare Mirabelli, Guido Alpa, Enzo Cardi e alcuni giovani studiosi hanno mostrato interesse (ho fatto girare il glossario, per ora, fra poche persone).

E veniamo alle differenze fra noi. La principale è che tu parti dalla Costituzione e applichi il metodo deduttivo, mentre io parto dagli interessi e dal loro incontro con la norma e applico il metodo induttivo.

Nessuno può dubitare del fatto che entrambe le impostazioni hanno, come si dice, piena dignità scientifica. Non si tratta quindi di capire chi ha ragione e chi sbaglia.

La tua trova riscontro, del resto, in quella dominante nella dottrina tedesca che ha, più della nostra e di quella francese, la tendenza a individuare nella Costituzione la fonte dei diritti e dei poteri e quindi dello stesso diritto amministrativo. Questa impostazione ha rappresentato un deciso passo avanti della dottrina, contribuendo a farle superare le secche dello statalismo. Tutto viene dalla Costituzione e quindi si può, anzi si deve, procedere con il metodo deduttivo che, ripeto, non ha certo minore dignità scientifica di quello induttivo.

La mia obiezione, o meglio la mia preferenza, per il metodo induttivo non ne mette quindi in dubbio la correttezza, ma solo l’idoneità a spiegarci il diritto vivente oggi, nell’attuale contesto sociale e istituzionale. Del resto tu stesso dici, nella tua lettera, che vi sono dei diritti precostituzionali, come l’ordine e la sicurezza, e io aggiungo che ve ne sono altri postcostituzionali,  come quello all’ambiente, che il Costituente del ’48 non aveva, certo, presente, al quale la Corte Costituzionale ha cercato una fonte costituzionale individuandola in modo forzoso nel diritto alla salute. In un recente convegno su Ambiente e Costituzione a un nostro valente collega comparatista che, nel confrontare i testi costituzionali aveva lamentato la carenza della nostra Costituzione, ho obiettato che la comparazione andava fatta non fra i testi ma fra le date della loro approvazione.

Questa osservazione conferma che la Costituzione non è, almeno, l’unica fonte dei diritti, doveri e poteri. Non è vero che io ne sottovaluto il rilievo particolare. La vedo, in posizione preminente, all’interno di quei fenomeni normativi e fattuali che formano la fattispecie giuridica.

Ma avverto anche un rischio serio nel quale bisogna evitare di incorrere. La maggior parte delle norme costituzionali presenta un elevato grado di polivalenza che può dipendere da varie circostanze sulle quali qui non mi soffermo. Il grado più elevato si ha quando il Costituente, avvertendo la contemporanea esistenza di valori diversi e fra loro in conflitto non  ha fatto una scelta fra questi ma si è limitato a enunciarli entrambi lasciando poi alla dinamica dei rapporti la possibilità di scegliere in senso più favorevole all’uno o all’altro. E’ così nel 1 e 3c dell’art. 41, ma è così anche  nelle norme dei Trattati europei sugli aiuti di Stato, come le recenti vicende hanno ampiamente dimostrato.

In questi casi troppo spesso il giurista e il giudice, invece che dar conto della complessità normativa, sacralizza la parte delle norme che più corrisponde alle proprie convinzioni. Si erge quindi a legislatore, secondo una tendenza che è propria dell’animo umano (Deus vult). Dovrebbe, invece, esprimere la propria professionalità in modo più oggettivo, individuando l’arco delle possibili valenze della norma, i “paletti di confine”, i vantaggi e gli svantaggi delle possibili scelte. La deduzione da norme polivalenti fa correre questo rischio e alimenta così il sempre più diffuso soggettivismo che contribuisce alla mancanza di certezze.

Ne abbiamo, invece, molto bisogno, in questo contesto nel quale la tendenza degli ordinamenti a dare rilievo a tutti gli interessi e a trasformarli in diritti rende i sistemi sempre più complessi. Aumentano le zone grigie fra le diverse polarità, come fra “pubblico” e “privato”, al punto che si dubita perfino della permanente validità delle categorie fondamentali. Ma le certezze non si trovano puntellando e generalizzando nozioni e concetti che non reggono ormai alla verifica positiva, come persona giuridica o diritto soggettivo (e qui la pars destruens che ci è venuta da studiosi come Orestano e Giannini è una lezione da considerare acquisita) ma se si vogliono ricercare le certezze possibili, occorre retroagire agli ingredienti essenziali (come gli interessi protetti, la soggettività giuridica). Qui vado per cenni, naturalmente, ma negli scritti che tu conosci ho ampiamente motivato queste considerazioni.

Vengo ora ad alcune delle mie definizioni da te contestate.

  • Sulla definizione di ente pubblico: non dubito affatto che, come tu dici, la natura pubblica derivi dall’essere istituito con legge o previsto dalla legge. Quando parlo di valutazione da parte di un ente territoriale intendo riferirmi, e l’ho scritto, a un atto normativo, non “alla natura delle cose”. Ma perché il giurista non dovrebbe occuparsi delle ragioni sottostanti alla norma (io dico: la tutela degli interessi a protezione necessaria)? Questa ragione sottostante non solo ne spiega i corollari (impossibilità di auto scioglimento, destinazione dei beni, ecc.) ma fa anche da parametro di legittimità della norma sotto il profilo della proporzionalità. Del resto una verifica sostanziale, riferita alla cura degli interessi, è oggi richiesta proprio, come tu sottolinei, dall’ordinamento europeo che vieta pubblicizzazioni (e quindi la sottrazione al mercato comune) non adeguatamente giustificate. Anche  nella ricerca di una nozione di ente pubblico, come vedi, mi sono opposto alla tendenza di quella parte della dottrina che sosteneva che non esiste l’ente pubblico ma solo tanti enti pubblici diversi fra loro. Ricordo che Cassese, seguendo il Maestro, trattava a male parole chi “si ostinava” a trovare tratti unificanti della nozione. E invece gli enti pubblici sono, si, diversi fra loro, e li ho classificati, con il metodo dell’insiemistica, secondo i differenti “criteri ordinatori”, ma non manca una ragione sottostante che li accomuna, un minimo comune denominatore. Da notare che Giannini, nel recensire il libro sulla Trimestrale, lo ha particolarmente apprezzato, concludendo che “la ricerca di Rossi è una delle più importanti degli ultimi tempi”, ma ha taciuto proprio l’aspetto più innovativo che contraddiceva alla sua tesi.
  • Sulla definizione di organo: trovo che la tua tesi, che riprende Giannini e lo identifica solo nella imputazione formale degli atti giuridici, non tiene conto dell’insieme degli atti giuridicamente rilevanti che sono posti in essere dalle figure soggettive pubbliche e private. Ti segnalo due recenti, interessanti contributi, sui comportamenti (Zampetti) e sui comportamenti sanitari (Noccelli).
  • Sulle spa pubbliche, concordo con te che l’utilizzo di questo strumento è ormai dubbio, dopo che sono state alle stesse attribuiti (in parte inevitabilmente) i connotati pubblicistici che sappiamo. Del resto, aveva ragione fin dall’inizio Ascarelli, quando giudicava queste formule “insincere”. Questa insincerità si riflette oggi sulla inadeguatezza di un assetto che rende tra l’altro fragile la posizione degli amministratori (breve durata dei mandati, eccessivi poteri dell’assemblea, responsabilità). La formula dell’ente pubblico economico era certamente più adeguata.
  • Sui servizi pubblici: non sottovaluto affatto il rilievo preminente che ha la normativa europea per quelli economici e ho già detto prima del comprensibile timore che l’ordinamento europeo ha per una ingiustifica espansione della sfera pubblica. Tratto ampiamente del tema nei Principi e in alcuni saggi, opponendomi però alle impostazioni prevalenti in dottrina che, in maniera non oggettiva, forzavano l’interpretazione liberista.
  • Infine, sull’organizzazione come fonte dei diritti: la tua osservazione è fondata, se si intende per fonte l’atto giuridico che genera diritti e doveri. E’ esatta pero la mia considerazione che “senza ospedale non c’è diritto al ricovero”. Correggerò quello che ho scritto, specificando che il termine più corretto non è “fonte” ma “presupposto”. Grazie. E’ vero, poi, che la fonte costituzionale implica anche doveri organizzativi, ma solo a certe condizioni sulle quali ora non mi soffermo). Qui però torniamo alla osservazione che la Costituzione non è l’unica fonte dei diritti e dei doveri, ma lo sono quell’insieme di circostanze normative e fattuali che fanno si che un interesse possa essere configurato come diritto (lo sosteneva già Romagnosi che ha scritto i primi Principi di diritto amministrativo, per molti versi attuali, ben prima che ci fosse una Costituzione). Il contenuto effettivo del diritto alla salute è oggi ben diverso da quello degli anni ’50. Superando la distinzione fra norme dispositive e programmatiche, che lascia insoddisfatti, io ho definito queste norme “a implementazione progressiva”.

In conclusione, per ora, penso che dovremmo consentire, soprattutto ai più giovani, di conoscere questo nostro dialogo. Lo pubblicherei intanto in ridiam.it, compresa la tua risposta e sollecitando altri contributi. Oltre che continuare dibattere sulle nostre diverse impostazioni potremmo forse pensare a qualche iniziativa su profili che condividiamo. Ad esempio: la teoria della polivalenza delle norme giuridiche ha destato l’interesse di Antonio Carratta, il nostro collega processualcivilista di Roma 3. Potremmo organizzare un seminario di studio.

Un abbraccio

Giampaolo

 

  1. Commento al Glossario di Francesco Manganaro e risposta di Giampaolo Rossi

Carissimo Giampaolo,

non è facile commentare un testo così articolato, frutto di una vita di studio e di ricerca!

Tenterò di fare qualche osservazione nello spirito colloquiale della lettera.

  1. Non sono del tutto convinto che “la scienza del diritto amministrativo ha esaurito, a cavallo del secolo, il ciclo storico durato meno di due secoli” (p. 17). Se è vero che ha assottigliato i profili pubblicistici di specialità, ha viceversa esteso la sua disciplina anche in ambiti tradizionalmente “assegnati” al diritto privato. Basti pensare ai tuoi lavori sulle società miste e sulla “pubblicizzazione” di società per azioni che svolgono servizi pubblici. Secondo me – usando ancora la terminologia tradizionale – il diritto amministrativo ha contaminato il diritto privato, nel modo gradualista che tu stesso poi individui come metodo di studio
  2. Sono pienamente convinto (e l’ho scritto in alcuni lavori) che la funzione amministrativa (come peraltro tutte le funzioni) sia un potere per “la cura di interessi altrui” (p. 17) e che l’ordinamento giuridico non possa trascurare le dinamiche sociali e le formazioni sociali (p. 18), ma la primigenia tutela è rinvenibile nella stessa Costituzione, che “riconosce” i diritti come tutela della dignità umana. Altro è che la dottrina amministrativistica abbia trascurato in parte tale fenomeno.
  3. Una delle più interessanti definizioni, che sottende un lungo ed elaborato studio, è quella di interessi “ a soddisfazione necessaria”.

Avendo già letto la tua precedente prefazione ho anche provato – con esito positivo – ad usarla durante le lezioni, visto che i nostri studenti sono i più attenti valutatori.

Tu sostieni che gli interessi a protezione necessaria sono quelli che le amministrazioni “possono e devono necessariamente soddisfare” (p. 33), ma questa definizione “non ha carattere giuridico” (p. 34) perché a tali interessi non corrisponde necessariamente una situazione giuridica soggettiva, che si realizza solo quando vi sia un’organizzazione adeguata, cosicché, ad esempio, “l’interesse al ricovero in caso di malattia diventa diritto soggettivo quando vi sia una struttura ospedaliera” (p. 34).

Invero, a me sembra che la soddisfazione “necessaria” non sia più tale ove si riconosca che poi tali interessi potrebbero non essere soddisfatti ove non sussista un’organizzazione adeguata. Ad esempio, in materia di salute, si svuoterebbe di significato la disposizione dell’art. 32 Cost. ove non si riconoscesse in capo al soggetto un diritto alla salute che le amministrazioni sono obbligate a garantire con un’organizzazione adeguata.

Gli interessi sociali diventano a “soddisfazione necessaria” se riconosciuti tali da una norma: è avvenuto così per tutti gli interessi sociali “emersi” nel tempo fino a giungere ad un loro riconoscimento giuridico.

In questo senso è la norma e non l’organizzazione la “matrice dei diritti” (p. 34). Sganciare l’interesse da una situazione giuridicamente protetta indebolisce l’interesse. Nell’esempio sull’alimentazione, l’intervento dello Stato appare sussidiario (p. 34), mentre invece poi – come sembra anche a me – individui una serie di obblighi di somministrazione di alimenti a vantaggio dei più poveri, che configura – a  mio avviso – un preciso obbligo delle amministrazioni di combattere le povertà.

Azzardo: sarebbe forse meglio “necessariamente tutelabili”, nel senso che, sempre oggetto di tutela normativa, non sempre perseguono la loro pienezza?

  1. Condivido pienamente che il potere non è in sé un fenomeno negativo (p. 20), anzi aggiungerei che nella storia istituzionale le diseguaglianze sono state ridotte proprio attraverso l’esercizio da parte dello Stato di attività autoritative.
  2. Assai complesso e scivoloso appare il tema della “della utilizzabilità degli strumenti privatistico-pubblicistico nell’attività e nella organizzazione” (p. 21).

Quanto all’attività di prestazione, mi sembra che al di là dei termini tradizionali (tassa ecc.), il regime privatistico abbia decisamente prevalso anche in termini di valutazione dell’efficienza e delle performances.

Quanto all’uso di istituti privatistici nei servizi pubblici è di tutta evidenza che l’uso improprio delle società per azioni, ma anche delle società in house, è una forzatura innaturale, una ulteriore “finzione” insincera che finisce per complicare la disciplina normativa che le regola. Ne è un esempio il d.lgs. 175/2016 che prevede, tra l’altro, il fallimento di un soggetto che svolge un servizio pubblico, facendo venire meno uno dei caratteri tradizionali degli enti pubblici.

  1. La ricerca delle “certezze possibili nel contesto dato” (p. 25), su cui poi fondi la teoria gradualista (p. 32), dovrebbe, come fai in seguito, cercare il minino comune denominatore degli istituti, ma non individuare “quanto meno una certezza in senso negativo”. Affermare ciò che non è non mi sembra sufficiente ad individuare i pochi elementi minimi necessari.
  2. Sull’annosa questione della natura degli enti pubblici, lo sforzo di individuare una definizione – seppure minima – mi sembra contraddica il metodo gradualista. La congerie di enti pubblici non può essere – a mio avviso – imbrigliata nella definizione secondo cui sarebbero tali “gli enti che hanno carattere necessario secondo l’ordinamento dell’ente territoriale di riferimento” (pp. 25-26).

In particolare, si potrebbe obiettare: a) si lascia agli enti territoriali la libertà di creare enti pubblici secondo le loro esigenze, ma senza alcun limite?; b) non potrebbe anche un soggetto “non territoriale” come l’Università, creare un soggetto pubblico ritenuto necessario per l’esercizio delle sue funzioni?

Inoltre, quanto alle società per azioni, frutto di trasformazione di enti pubblici, l’introduzione con la legge Madia di un loro possibile fallimento, ne mina alla base la definizione di ente necessario.

  1. La polivalenza delle norme giuridiche è un argomento che mi sta molto a cuore per averlo trattato nella prima monografia sulla buona fede, anche per gli insegnamenti avuti da Pugliatti e Falzea. Oggi è una parte che mi permetto di definire tranquillamente condivisibile (mi sorprende che non lo fosse per Giannini). Il limite ad un’interpretazione “eversiva” si dovrebbe trovare nella motivazione sia per le sentenze che per gli atti amministrativi. Mi sembra comunque che ci sia sul punto anche una buona letteratura amministrativistica.
  2. E’ vero che la modifica spazio/tempo e l’evoluzione informatica mettono in crisi l’elemento “territorio” (p. 30), ma è vero solo in parte. Prima di tutto – tenendo conto della tua stessa teoria sugli enti pubblici – mi permetto di osservare che li definisci come quelli voluti da enti territoriali, mentre poi ritiene recessivo il concetto della territorialità.

Più in generale osservo che alcuni interessi, anzi proprio gli interessi più rilevanti per la dignità umana (welfare, sanità ecc.), hanno una necessaria declinazione sul territorio come interessi di prossimità.

Né è venuta meno l’importanza degli Stati nazionali, ribadita di recente nei periodi della crisi economica del 2008 o della recente pandemia, ove l’intervento dello Stato a garanzia della salute ed a sostegno dell’economia, si è rivelato ancora necessario.

  1. Sono pienamente d’accordo che il disallineamento tra poteri e responsabilità nell’Unione (p. 31) pone oggi l’Unione davanti al bivio tra stato federale o zona di libero scambio
  2. L’analisi dei fatti è il presupposto della regolazione giuridica (p. 31), ma c’è il pericolo di una deriva sociologica in cui il dato normativo vigente viene distorto con un’interpretazione “integrativa” fondata sulla natura degli interessi sottostanti.
  3. Quanto alle situazioni giuridiche mi limito a condividere l’idea che diritto soggettivo e interesse legittimo siano “interessi protetti” (p. 41), ma possono essere tali solo perché tutelati da una disposizione normativa. Alla stessa stregua “esistono varie gradazioni di soggettività” (p. 41, 44), ma perché diversamente articolate nelle disposizioni normative che le regolano.
  4. Sulla teoria dell’organo da sempre sono stati sollevati molti dubbi, ma, proprio in un’ottica gradualista, è quella più accettabile. Se il direttore generale di un ministero è un organo, nulla esclude che lo si anche il ministro nei casi in cui ancora manifesta la volontà dell’ente (p. 42).

Ti ringrazio per avermi voluto coinvolgere in un dibattito così interessante.

Un affettuoso abbraccio

Francesco

* * * * *

Caro Francesco,

ti ringrazio per aver risposto con sollecitudine, e in modo puntuale, alla mia richiesta di discutere e di valutare, in modo adesivo o critico, il glossario scritto da Pappano che riassume larga parte dei risultati della mia riflessione.

Rispondo ora, intanto, in modo meno puntuale, concentrandomi sui punti che mi sembrano più importanti.

Il primo: non sei convinto della mia affermazione che “la scienza del diritto amministrativo ha esaurito, a cavallo del secolo, il ciclo storico durato meno di due secoli”. In Principi do un’ampia motivazione di questa affermazione, così netta che, ti confesso, ho dubitato molto prima di scriverla. Poi l’ho fatto perché sono convinto che risponda al vero. Vi sono dei periodi storici, più o meno lunghi, nei quali dopo un apice nella produzione scientifica i contributi scientifici non hanno (perchè il contesto non lo consente) la possibilità di elaborare significative novità. E’ così in tutte le scienze e anche nelle arti.

Alla fine ho deciso di scrivere questa frase, confortato anche da esperienze personali che mi avevano fatto riflettere. Ne ricordo due. Nell’aula terza di giurisprudenza, alla Sapienza, affollatissima, con Cassese e gli “anziani” in prima fila, festeggiavamo gli 80 anni di Giannini che era seduto dietro alla cattedra insieme a Nigro e Guarino. Verso la fine, Guarino fece un intervento accorato nel quale ci, e si, chiedeva come mai dopo di loro non c’era nessun giurista dello stesso livello. Nessuno rispose.

L’altro ricordo è una lunga conversazione con Falzea il quale si, e mi, chiedeva che fine avevano fatto le scuole dei giuristi della sua generazione. La conversazione fu così lunga che la moglie, spazientita, intervenne inutilmente più volte per ricordargli che avevamo superato l’ora della cena. Nota che Falzea, insieme a Pugliatti, Santi Romano e Weber furono le letture che mi consigliò Giannini dopo la laurea. Vi aggiunsi Ascarelli, Orestano e Gierke.

Da parte mia, dicevo ai miei amici che nella vita avevo fatto un grande errore: avevo sbagliato secolo. Dopo quei grandi maestri non c’era niente di nuovo da dire: ci avevano spiegato la centralità dell’organizzazione, la funzione amministrativa, la dignità dell’interesse legittimo, la critica ai mega-concetti, la frammentazione delle categorie giuridiche, e ci avevano dato un primo strumentario per capire le “fattispecie” giuridiche, sintesi fra fatto e norma (Falzea)

Né depone in senso opposto il fatto, che tu rilevi, che “il diritto amministrativo ha esteso la sua disciplina anche in ambiti tradizionalmente assegnati al diritto

privato” (e, aggiungerei, viceversa) perché questo riguarda l’ambito delle discipline e non il livello della produzione scientifica.

Dopo diverso tempo, però, costatando la progressiva frammentazione delle categorie e il ritmo sempre più accentuato del divenire indotto dalle innovazioni tecnologiche, ho pensato che, per arrivare a nuovi risultati, per non continuare a portarci dietro convinzioni stantie ( come quella che leggiamo in tutti i  manuali, che  partiti e sindacati non hanno la personalità giuridica che ha, invece, la Fondazione per la tutela dei bambini spastici), era necessario cambiare metodo, facendo tesoro delle acquisizioni di altre scienze rivolte appunto a governare la complessità, come le matematica (con l’insiemistica), e la fisica (con la quantistica,  utilizzata, fra i giuristi da Bin) e ricercare, come ha suggerito Einstein, gli elementi essenziali, gli ingredienti primi delle nozioni (le invarianti, avrebbe detto Gasparri) e quindi le gradazioni (ricordando Gierke) che fra questi sussistono.

Credo davvero che ci troviamo all’inizio di una nuova fase ascendente e tutti noi, salvo quelli che credono di sapere già tutto e quindi per definizione non possono fare ricerca, dovremmo svilupparla.

Mi sembra che il metodo “essenziale e gradualista” cominci a dare dei risultati, come risulta dal glossario di Pappano. È ovvio che se ne può e se ne deve discutere, ma non si può negare che abbia una sua consistenza. A proposito, ti faccio osservare che le gradazioni presuppongono i due poli, non li eliminano. Nell’esempio che faccio della pozzanghera, le fattispecie miste non si capiscono se non assumendo che uniscono in modo diverso gli ingredienti, e quindi le nozioni, di terra e di acqua.

In diversi casi questo metodo si è mostrato utile per risolvere complesse questioni giurisdizionali.

La seconda questione è se il decreto Madia abbia fatto venir meno la mia tesi della natura pubblica di alcune delle società miste. Fermo restando che non mette in discussione la tesi del carattere necessario dell’ente, riferita a tutti gli enti pubblici, è certo che la possibilità di fallimento (la troviamo ora ad esempio nello statuto della Cassa Depositi e Prestiti) mi ha fatto molto riflettere. Questa norma è stata l’ultimo ossequio alle tesi liberiste allora dominanti, in controtendenza con gli orientamenti degli altri paesi europei (negli stessi mesi, ad esempio, la Francia ha introdotto la riserva di legge per la cessione delle partecipazioni pubbliche) e ora anche con la più recente normativa italiana che vincola a una decisione politica anche la possibilità di acquisire imprese private strategiche. La norma, che io sappia, non ha ricevuto nessuna attuazione, né credo l’avrà mai. Tuttavia resta una norma e non se ne può prescindere. E’ sbagliato però ritenere che abbia fatto venir meno la mia tesi, e che quindi ora la CDP sia un ente privato. Qui avrei voglia di ampliare la riflessione, incominciando dal ricordare l’approccio sostanzialista della giurisprudenza europea e nazionale. Non è però necessario perché alla natura privata si oppongono tutte le altre norme che assegnano a queste figure funzioni che restano necessarie.

Mi fermo qui, salvo una piccola annotazione.

 

Sulla polivalenza delle norme giuridiche: ho letto molto di Pugliatti e Falzea e anche il tuo libro. Non ho trovato questa tesi e sarei molto contento di colmare questa mia lacuna se hanno già esposto questa tesi. Ti sarei grato se mi indicassi le pagine.

Comunque non è affatto vero che la tesi è pacifica in dottrina. La distinzione che fanno alcuni costituzionalisti fra disposizioni e norma, oltre che essere a mio avviso artificiale, consente loro di dar conto della ambivalenza di molte disposizioni normative ma non li fa rinunciare all’idea che, alla fine, la norma ha un solo significato.

 

Caro Francesco, come vedi la tua lettera mi ha fatto pensare e questo è il migliore ringraziamento che io possa arti. Ne darò informazione su ridiam.it fra qualche settimana, insieme alle lettere che mi hanno inviato Guido Corso e Mauro Volpi e a quella di qualche altro collega che me l’ha preannunciata. Speriamo che il dibattito induca molti giovani e tutti quelli che non hanno perso il beneficio del dubbio, ad appassionarsi alla ricerca.

Con un caro saluto

Giampaolo

** ** **

 

  1. Commento al Glossario di Mauro Volpi

Caro Giampaolo,

ho letto con grande interesse il Glossario predisposto da Pappano e le osservazioni di Guido Corso alle tue elaborazioni.

Personalmente apprezzo la tua predisposizione ad essere un giurista che non si accontenta e quindi tiene conto dell’evoluzione del diritto reale al fine di rispondere ad un contesto di incertezza mediante la ricostruzione di concetti giuridici non assoluti che appiattiscono le differenze. Dubito tuttavia che le grandi nozioni giuridiche, che rappresentano l’accumulazione di un sapere scientifico costruito in connessione all’evoluzione della realtà, siano sempre destinate ad assumere un valore solo descrittivo. Cerco di fare un esempio che traggo dalla mia esperienza scientifica. Come sai, una parte della mia produzione scientifica ha riguardato l’individuazione e la classificazione delle forme di governo fondate sui rapporti intercorrenti tra gli organi costituzionali titolari di poteri politici. Ora, qualsiasi generalizzazione e categorizzazione implica che, cogliendo gli elementi essenziali di una nozione che la qualificano e la differenziano rispetto ad altre, si corra il rischio di appiattire le differenze reali. Ma questo è lo scotto da pagare se si vuole che nozioni generali e classificazioni abbiano ancora un senso. Naturalmente è opportuno richiamare l’esistenza delle differenze dovute a fattori storici, sociali e politici. Ma senza rinunciare a coltivare la specificità del metodo e dei criteri giuridici. Sono d’accordo con te che il metodo che proponi sia adatto soprattutto a quelle che chiami “fattispecie miste”, occorre però fare attenzione che nella ricerca del “minimo comune denominatore” trasversale non si corra il rischio di smarrire le specificità e le peculiarità delle diverse categorie che impieghiamo.

Naturalmente le mie osservazioni sono quelle di un costituzionalista che ha come punto di riferimento essenziale e pre-ordinato la Costituzione, alla quale è subordinata anche la legge ordinaria, un testo che è nato come limite del potere per progressivamente diventare anche la principale fonte di legittimazione del potere (anzi, dei poteri). In questo senso la Costituzione pone dei paletti (non solo ai poteri pubblici) rappresentati da principi fondamentali, diritti e regole essenziali dai quali non si può prescindere, se non a rischio di mettere in discussione il fondamentale tessuto connettivo della convivenza comunitaria. Sono quindi anche io molto affezionato alla individuazione dei pubblici poteri che emerge dalla Costituzione e al principio della loro divisione, che non esclude affatto l’esistenza di interferenze funzionali. Ovviamente sono convinto che anche la Costituzione in quanto testo normativo è suscettibile nel tempo di interpretazione evolutiva e di integrazione, che per fare un esempio a te ben noto, sono stati alla base del riconoscimento dell’ambiente come bene fondamentale e del diritto all’ambiente.

Venendo nello specifico di alcune tue considerazioni, mi limito a fare qualche osservazione che è più legata alla mia formazione scientifica. Faccio in primo luogo riferimento alla nozione di “interessi a protezione necessaria”, categoria utile perché serve a individuare le funzioni essenziali che ogni gruppo sociale organizzato non può non svolgere se vuole mantenere la sua compattezza e in definitiva continuare ad esistere. Più discutibile mi pare il passaggio successivo per cui essi danno luogo a diritti solo se giuridicamente qualificati, vale a dire solo se assistiti da adeguate precondizioni normative, organizzative e naturalmente finanziarie. Qui temo che vi sia il rischio di confondere due aspetti diversi. Uno è quello del riconoscimento dei diritti, che sta nella Costituzione, in particolare nell’art. 2 (a proposito del quale si può discutere se sia una clausola “chiusa” a quelli poi specificamente disciplinati o “aperta”, ma mi pare che la seconda impostazione sia andata prevalendo). Cosa diversa è la misura della attuazione e della garanzia effettiva dei diritti riconosciuti, che può essere molto varia dipendendo dalle precondizioni di cui sopra, ma non può mai arrivare al punto di frustrare il diritto, impedendo all’interesse necessario di configurarsi concretamente come tale, perché ciò significherebbe, oltre che violare la Costituzione, mettere nelle mani di chi ha il potere di provvedere la possibilità puramente e semplicemente di annullare il diritto. Prendo come esempio il diritto alla salute, che è l’unico ad essere definito come “fondamentale diritto dell’individuo”, oltre che come “interesse della collettività” (art. 32 Cost.). Ovviamente la salute costa e il livello concreto di tutela può variare notevolmente (basti pensare al cambiamento epocale rispetto alla situazione antecedente rappresentato dalla legge n. 833 del 1978). Ma i poteri pubblici devono operare per dare attuazione forse non completa, ma la più ampia possibile, al diritto sancito dalla Costituzione. Perciò non condivido la qualificazione della organizzazione come “fonte” dei diritti (mentre indica senz’altro la “misura” del loro ivello di attuazione). Ritengo poi in effetti alquanto provocatoria l’affermazione per cui “senza ospedale non vi è il diritto al ricovero”. Il diritto ad essere curato e assistito c’è ed è comunque prioritario e richiede che i soggetti pubblici si adoperino per soddisfarlo. Il reperimento delle risorse e la predisposizione delle strutture necessarie per soddisfare il diritto costituiscono il mezzo e non il fondamento del diritto.

 

Sulla nozione di organo, penso di condividere le osservazioni relative alla complessità della struttura organizzativa ma anche la conclusione per cui sono i soggetti (più che gli “uffici”, titolari di competenze sottostanti) che assumono le decisioni fondamentali o, per usare la qualificazione indicata nella giurisprudenza costituzionale sui conflitti di attribuzione, quelli che esprimono in via definitiva la volontà del potere al quale appartengono.

 

Una questione di particolare interesse è quella della riconsiderazione del diritto soggettivo, fondata sulla natura relazionale delle situazioni soggettive. L’esempio sicuramente più calzante che viene fatto è quello del diritto di proprietà, che per la verità ha cessato di essere da tempo un diritto assoluto di dominio e di gestione di un bene come lo concepiva la primitiva impostazione liberale, dovendo essere commisurato ai diritti (privati) e ai poteri (pubblici) di altri soggetti. Mi chiedo però se la cedevolezza che caratterizza il diritto di proprietà sia integralmente riproponibile anche per altri diritti, come quelli strettamente personali e lo stesso diritto alla salute. Anche qui credo che sia utile fare riferimento alla copiosa giurisprudenza costituzionale in materia di bilanciamento di diritti che possono trovarsi a confliggere e alla necessità che la soluzione prescelte sia equilibrata nel senso che non possa mai sacrificare interamente un diritto a favore di quello con esso configgente. Mi pare che in questo quadro siano condivisibili le osservazioni sull’interesse legittimo che non scompare (anche perché non si può privare di significato una previsione costituzionale), ma viene qualificato come “il profilo della situazione giuridica soggettiva che si relaziona a un potere” che non si identifica con il diritto soggettivo essendone diversi i presupposti sostanziali di riferimento.

 

Passo qui ad una delle parti più interessanti e delicate della tua riflessione, e quindi anche suscettibile di rilievi critici. Alludo al concetto di “polivalenza delle norme giuridiche”. Sono del tutto d’accordo che la grande maggioranza delle previsioni normative non hanno una sola valenza, ma una pluralità di significati. Personalmente rimango affezionato alla distinzione crisafulliana, poi divenuta centrale nella giurisprudenza costituzionale, tra disposizione e norma, e quindi alla possibilità che che da un’unica disposizione possano essere tratte norme diverse. Se è così, non mi è chiara tuttavia la distinzione tra polivalenza e interpretazione. Se capisco bene, la prima dovrebbe comportare che chi è chiamato ad applicare la disposizione dovrebbe limitarsi a prendere atto dei diversi significati possibili senza compiere alcuna scelta tra di essi. Qui viene fatto riferimento alla giurisprudenza della Corte di giustizia europea che si fonda sulla valutazione di compatibilità. Ora, la Corte europea opera in un contesto che non è quello dello Stato nazionale ma quello di un ordinamento sovranazionale tra Stati non configurabile quindi come una semplice Confederazione, ma neppure come uno Stato federale. In questo quadro è perfettamente comprensibile che, prendendo in esame la conformità al diritto comunitario di normative nazionali, la Corte sia prudente e cerchi di fare comunque salvi diversi possibili significati. È un po’ la stessa logica che sta alla base del ricorso alla formula del “margine di apprezzamento” riconosciuto agli Stati. Ma nell’ambito degli ordinamenti statali, le cose sono necessariamente diverse. Il giudice, sia esso comune, sia e a maggior ragione, quello costituzionale, se vuole rendere giustizia, deve fare una scelta, individuando le interpretazioni illegittime e quella più conforme al dettato legislativo o costituzionale. La cd. “invadenza” del potere giudiziario è un fenomeno non solo italiano, ma presente in tutte le democrazie, ma attiene secondo me a cambiamenti che derivano più dalla conquista di una crescente indipendenza della magistratura e dalla debolezza dei poteri politici, e in particolare in Italia dal carattere alluvionale, contraddittorio e farraginoso della legislazione, che a una pretesa dei giudici di sostituire la politica. Certo, possono esservi deviazioni e un uso talvolta disinvolto della giustizia, ma i rimedi per contrastarli vi sono nell’ordinamento e possono essere rafforzati. In altri termini, non credo che la prospettiva debba essere quella di un ridimensionamento del potere dei giudici, ma della realizzazione di un equilibrio più solido tra i poteri.

 

Caro Giampaolo, desidero ringraziarti per gli spunti di riflessione che mi hai stimolato a fare in un caldo agosto post-ferragostano. Ed escono pienamente confermate l’amicizia e la stima nei tuoi confronti e in particolare il riconoscimento della tua capacità di elevare la tua produzione scientifica al di sopra dai luoghi comuni e delle contingenze per librarla nel cielo delle teorizzazioni innovatrici che è l’ambito proprio di giuristi importanti e di spiriti liberi.

** ** **

  1. Intervento di Dian Schefold sul metodo gradualista.

Il prof. Dian Schefold ha inviato, come contributo al dibattito, l’intervento su “L’attualizzazione della teoria gradualista. Osservazioni per la presentazione dei saggi e scritti scelti di Giampaolo Rossi” che ha tenuto il 7 maggio 2019 presso l’Aula di Pompeo a Palazzo Spada nell’ambito del Convegno “Il gradualismo e la ricerca delle nozioni giuridiche essenziali: il metodo scientifico nella complessità amministrativa. In occasione della presentazione dei saggi e scritti scelti di Giampaolo Rossi”.

 

L’attualizzazione della teoria gradualista. Osservazioni per la presentazione dei saggi e scritti scelti di Giampaolo Rossi

Con grande rispetto ringrazio di avermi dato la parola in questo Palazzo nobile, Spada alla Regola, che riunisce la conservazione di tante opere di Roma antica attraverso l’architettura e l’arte barocca e la profondità illusiva creata da Francesco Borromini fino allo scambio di idee sullo sviluppo dello Stato di diritto moderno nel Consiglio di Stato italiano. Risento quest’ambito – e mi pare, infatti, il luogo appropriato per presentare gli Scritti scelti di Giampaolo Rossi, che riuniscono la storia delle idee, l’approccio ai princípi e l’innovazione del diritto amministrativo italiano. Anzi, si può dire che il valore di questi scritti oltrepassa i confini, e perciò sono onorato, ma anche lieto di poter fare alcune osservazioni sull’interesse tedesco a questi scritti.

Ho incontrato, se mi ricordo bene, Giampaolo Rossi circa 20 anni fa, all’Università di Roma Tre, allora nuova, e un modello per un decentramento e una ripartizione migliorata delle risorse accademiche, anzitutto giuridiche di Roma. Abbiamo parlato su Camerino, e grazie ai suoi contatti ho conosciuto anche quest’università. Poi mi ha introdotto nei suoi manuali sul diritto amministrativo, e più tardi, grazie alla sua abilità di riunire gli scienziati e allievi del suo ambito, abbiamo ripreso il nostro contatto, discutendo sull’ “Unione Europea possibile e necessaria”, con il bel Convegno alla LUMSA due anni fa. Ora discutiamo, basandoci sulla guida alla lettura dei tre volumi degli Scritti, la teoria gradualista.

Questa, infatti, non è un metodo recente o occasionale, ma il prodotto di un dibattito sul metodo già prima iniziato. Mi riferisco ai “Principi di diritto amministrativo”, nella prima edizione del 2010. Rossi parla non soltanto di una “gradazione delle appartenenze”, ora importantissima nella situazione d’unificazione europea, ma osa la tesi provocante che “Il metodo essenziale è gradualista” (p. 45). I concetti tradizionali non bastano, ma devono essere adattati allo sviluppo storico e sociale per riconquistare la semplicità pretesa da G.D. Romagnosi e altri autori classici. La pluralità degli ordinamenti giuridici, presentata da Santi Romano, finisce in un pluralismo del metodo giuridico.

L’idea di un tale pluralismo, con differenziazioni graduali, è ora concretizzata ed elaborata nella guida alla lettura degli Scritti (p. 33-53). Rossi accenna, di nuovo, al cambiamento del contesto sociale dei concetti, come l’informatica, le nuove domande sociali allo Stato che non è più sovrano, e ne conclude che le categorie tradizionali sono spesso insufficienti. Occorre invece un metodo nuovo che si basi sugli interessi in quesito, anzitutto a protezione necessaria, e una gradazione dei concetti: Il cambiamento sociale richiede il ricorso alla realtà e quindi un’attenzione cresciuta alla sociologia di diritto. In concreto, questo cambiamento di metodo è illustrato con gli esempi della delimitazione pubblico-privato, con il concetto del diritto soggettivo, con la soggettività degli enti e con la posizione del diritto dell’ambiente.

La richiesta d’adattare i concetti all’ambito sociale cambiato è, certo, bene motivata. Corrisponde allo sviluppo della teoria di diritto che racchiude la sociologia del diritto, da prime esperienze – non a caso Rossi si riferisce ad Aristotele; si può anche pensare all’influsso di questo ad esempio su Montesquieu – attraverso il dibattito sulla sociologia del diritto nel tardo ottocento, lo scritto di Karl Renner sugli istituti del diritto privato e la loro funzione sociale e la visione dell’ordinamento giuridico da Santi Romano, fino alle teorie recenti di pluralismo giuridico.

A una tale richiesta si oppone però il bisogno di concetti giuridici precisi e continui, come elementi di una dogmatica giuridica omogenea. La giurisprudenza dei concetti, elaborata per il diritto privato, ma recepita nel diritto pubblico, in Germania da autori come Paul Laband e Otto Mayer, si oppone all’attenzione agli interessi cambiati nello sviluppo sociale. Secondo quest’argomentazione una teoria gradualista deve naufragare, perché i concetti, fissati nello Stato sovrano che, secondo la teoria di Jhering, definisce i suoi fini, formano un sistema e un metodo chiuso.

Tento di illustrare il conflitto con un dibattito svoltosi intorno il 1900 in materia dell’auto-nomia, forse non lontano dai problemi del giovane Santi Romano con il comune. Un allievo del grande Georg Jellinek, Julius Hatschek, più tardi famoso per i suoi studi sul diritto parlamentare e sul sistema anglosassone, si era abilitato con un libro sul significato politico e giuridico dell’autonomia (1898). Hatschek applicò la teoria di Jellinek sugli “status” alla posizione degli enti locali e, argomentando con il diritto dello Stato sovrano di definire i fini dei comuni, limitò questi allo “status passivus”. Questo era il contenuto giuridico dell’autonomia. Inoltre c’era un principio politico dell’autonomia – ma questa non era un principio giuridico!

È all’occasione di una recensione del libro di Hatschek che Hugo Preuß (Scritti, vol. 2, p. 121 ss.), da un lato, cominciò ad analizzare l’importanza del principio di autonomia per il diritto amministrativo. Si riferì alla formazione di persone collettive, formate da individui oppure da persone collettive minori secondo la teoria di Otto von Gierke, e fra queste le persone collettive radicate su un territorio (Gebietskörperschften, enti territoriali). In questa via trova la base del comune, e poi dello Stato, dell’Impero, anche della comunità mondiale. È vero che Preuß riconobbe lo Stato come legislatore che poteva disciplinare l’autonomia comunale, ma in principio e senza legge statale, l’autonomia di ogni persona collettiva non era limitata. Se Hatschek, basandosi sull’assioma della sovranità statale, la prende come fonte del comune e della sua autonomia, pertanto non giuridicamente garantita, utilizza i concetti come astratti dalla realtà sociale che, invece, deve essere riconosciuta come base di ogni ordinamento giuridico e della persona che lo emana. “Ubi societas, ibi ius”, la coesione fra l’esistenza di una persona collettiva e il suo diritto, determina l’esistenza di un ordinamento, perciò non isolato, ma inserito in una gradazione d’ordinamenti e di persone collettive di gradi diversi.

L’altro lato di quest’argomentazione è metodologico. Se Preuß si oppone ai concetti di sovranità, di un numero chiuso di “status” e di definizione dei fini da parte dello Stato, attacca la giurisprudenza dei concetti e la separazione di sviluppo sociale e definizione dei concetti. Il saggio citato ha il titolo “Zur Methode juristischer Begriffskonstruktion”, “Sul metodo della costruzione di concetti giuridici”. Si tratta di un contributo essenziale per la storia della giurisprudenza dei concetti, utilizzato fino al presente per la critica di questo metodo. Il gradualismo fra comune, Stato, Impero, poi l’apertura del concetto di ente per persone collettive di gradi e forme diverse illustrano un gradualismo che determina un metodo che celebriamo oggi.

Riconoscendo l’importanza di un tale sviluppo metodologico, mi sembra nondimeno utile distinguere. La gradazione può aver luogo adattando e differenziando i concetti, secondo gli interessi in quesito, in maniera graduale. La legislazione contribuisce a tali differenziazioni, e la scienza si vede confrontata con il compito di sistemare e valutare le soluzioni. Così, fra provvedimenti classici delle autorità pubbliche e accordi, contratti conclusi da loro si possono inserire forme intermedie, come gli atti amministrativi emanati su richiesta del cittadino oppure contratti di diritto pubblico; in altri casi, si è tentato di costruire, come base di un accordo di diritto privato, un provvedimento dell’amministrazione, cosicché ci sono due gradi del rapporto, connessi fra loro, ma con possibilità d’impugnazione doppia. – In maniera simile, le figure soggettive dell’amministrazione sono oggi molto differenziate, fra organi dell’amministrazione attraverso agenzie, enti di diritto pubblico con personalità giuridica piena o limitata, autonomia ampia oppure limitata, fondazioni di diritto pubblico o privato, fino a società di diritto privato appartenenti agli enti pubblici. Tramite tali soluzioni graduali, sembra possibile tener conto degli interessi differenti che devono essere rispettati.

In altri casi invece, la soddisfazione degli interessi in quesito richiede un bilanciamento, e la gradazione, l’analisi della “pozzanghera” tra acqua e terriccio (grazie a Rossi per avermi insegnato questa parola finora sconosciuta!) non ha una forma legalmente evidente. Così, la gradazione tra interesse legittimo e diritto soggettivo mi pare oggi superata; anzi da un punto di vista tedesco, si dovrebbe riconoscere che gli interessi legittimi prima riconosciuti come tali dalla dogmatica italiana siano “diritti” secondo il codice di processo amministrativo tedesco e diano la possibilità di ricorso alla giurisdizione. In casi del genere, è compito del giurista bilanciare gli interessi e costruire un gradualismo adeguato.

Sono le riflessioni di Giampaolo Rossi che ci conducono in questa strada, e gli dobbiamo un ringraziamento che sono felice di pronunciare.

Dian Schefold

Università di Brema

 

PREV

Prime osservazioni al "Rapporto Colao": pregi e limiti

LEAVE A COMMENT

16 + uno =

Questo sito usa Akismet per ridurre lo spam. Scopri come i tuoi dati vengono elaborati.

error: Contenuto protetto