Dibattito aperto sulla Guida alla lettura degli Scritti scelti di Giampaolo Rossi e sul Glossario delle sue nuove definizioni

Dibattito sulla Guida alla lettura e sul Glossario delle definizioni di Giampaolo Rossi                            

 

Contributo pubblicato nel blog ridiam.it

 

Dibattito aperto sulla Guida alla lettura degli Scritti scelti di Giampaolo Rossi e sul Glossario delle sue nuove definizioni

indice

  1. Commento alla Guida alla lettura – Marco Cammelli
  2. Commento alla Guida alla lettura – Guido Corso
  3. Glossario delle definizioni scritto da Danilo Pappano
  4. Commento al Glossario di Guido Corso e risposta di Giampaolo Rossi
  5. Commento al Glossario di Francesco Manganaro e risposta di Giampaolo Rossi
  6. Commento al Glossario di Mauro Volpi
  7. Intervento di Dian Schefold sul metodo gradualista
  8. Reazione alle sintesi concettuali – Fabio Giglioni
  9. Colloquio con Fabio Giglioni 
  10. Contributo alla discussione sugli scritti – Filippo Patroni Griffi
  11. Commento alla lettura dei saggi e scritti scelti – Pasquale de Lise
  12. Riflessioni a partire dalla «Guida» – Emiliano Frediani
  13. Colloquio con Emiliano Frediani
  14. Intervento sui Saggi e scritti scelti – Alexandre Santos de Aragão
  15. Intervento sui Saggi e scritti scelti e sul Glossario – Alessandro Cacciari
  16. Colloquio con Mauro Volpi 
  17. Dibattito sulla Guida alla lettura e sul glossario delle definizioni di Giampaolo Rossi – Marcos Almeida
  18. Dibattito sulla Guida alla lettura e sul glossario delle definizioni di Giampaolo Rossi – Luo Zhimin
  19. Tra terre di nessuno e pozzanghere: la via di uscita delle adiacenze (e collaborazioni) possibili tra saperi differenti – Gian Domenico Comporti
  20. La dottrina di Giampaolo Rossi e la digitalizzazione pubblica: spunti di riflessione – Matteo Falcone
  21. Gli interessi a soddisfazione necessaria e la doverosità amministrativa nel pensiero di Giampaolo Rossi – Francesca Goggiamani
  22. Dibattito sugli “Scritti scelti” di Giampaolo Rossi e sul Glossario delle definizioni Intervento – Danilo Pappano
  23. Osservazioni al glossario – Auretta Benedetti
  24. Il metodo gradualista, il rapporto diritto pubblico-diritto privato e il ruolo della dimensione giurisdizionale di Alfredo Moliterni
  25. Contributo al dibattito di Giuseppe Manfredi

 

Commento alla Guida alla lettura

Marco Cammelli

Caro Giampaolo,

l’unica cosa che non ho capito della tua Guida alla lettura degli scritti è il collegamento con “Europa: una svolta storica””, titolo di una email con cui mi chiedevi se ti avevo letto (ma sono stato facilitato dal fatto che allegato c’era uno zip che non sono riuscito ad aprire).

Scherzi a parte: la tua guida (quella sul cartaceo del primo volume) mi è molto piaciuta perché è frutto di una grande capacità di sintesi, di chiarezza e anche di distacco dai tuoi singoli saggi: il tutto, posto in modo lieve quasi che il tempo e la distanza ti abbiano facilitato nell’opera dello “scomporre” i dati e di “ricomporli” in marco categorie senza forzare.

Direi, lasciandoli parlare.

Nel corso degli anni, come è naturale, insieme a tante convergenze qualche volta non ti ho seguito e qualche altra ti ho (o mi sono) perso. Qui, invece, il quadro di insieme è del tutto riconoscibile e nello stesso tempo privo di spigoli e questo mi ha aiutato a riconoscermi largamente nella trama della complessità e del mutamento che il gradualismo permette di riconoscere più agevolmente e di affrontare con i (pochi) strumenti del mestiere.

Come tutte le cose che valgono, le tue parole hanno suscitato molti echi e anche alcuni interrogativi: per esempio il tema delle scelte (lasciate davvero in sospeso o invece rinviate ad altre sedi o altre modalità?) tra interessi a protezione necessaria contrastanti tra loro.

Ma molte, moltissime osservazioni condivise, compresa quella sulla ipervalutazione (i troppi avvocati…) della tutela giurisdizionale nella definizione dell’interesse legittimo, che mi ha evocato quanto diceva l’indimenticabile Boscov: “rigore è quando arbitro fischia”.

In questo momento un po’ complicato, leggerti è stato un piacere.

Grazie anche per questo

Marco

 

Commento alla Guida alla lettura

Guido Corso

Caro Giampaolo,

il commento di Marco Cammelli mi ha spinto a  rileggere la tua guida alla lettura.

Mi è piaciuta ancora più della prima volta. Sei riuscito a trovare il filo che lega i tuoi scritti e soprattutto il filo che lega quanto hai scritto ai temi e problemi fondamentali eterni e attuali, dl diritto pubblico e del diritto in generale. Il tutto esposto in modo lieve, discorsivo, direi suadente: al punto che si è quasi costretti a consentire anche quando sul merito sarei portato a dissentire (la concezione del potere, il ruolo dell’economia pubblica etc.).

Ho anche capito il senso della tua proposta del metodo gradualistico. Ero rimasto perplesso perché avevo inteso l’aggettivo in una accezione per così dire, temporale (poco a poco, passo passo, gradatamente). In realtà il gradualismo, come l’intendi tu, ha una valenza spaziale: tu guardi alle “gradazioni” che si trovano tra un concetto e l’altro   un istituto e l’altro. Tra i due termini di una coppia o di una antitesi non ci sono in diritto spesso confini netti ma, appunto, gradazioni, come nella scala dei colori. Tra diritto pubblico e diritto privato, tra ente pubblico ed ente privato, società pubblica e società privata , interesse pubblico e interesse privato. Io sono più portato per le distinzioni: per me una associazione o una società è un soggetto privato anche se ad essa sono conferiti alcuni compiti e poteri pubblici

Mi trovo in piena sintonia con te a proposito delle formazioni sociali: alla difesa e alla valorizzazione delle quali tu arrivi attraverso la dottrina sociale della Chiesa Maritain e Mounier mentre io ci arrivo attraverso Tocqueville e, se vuoi, Aristotele.

In quello che scrivi ritrovo anche quel che di te mi colpì, credo, una quarantina di anni addietro: forse il solo amministrativista, dopo i grandi delle generazioni precedenti, capace di cogliere il nesso continuo tra diritto e società, dotato allora come oggi di una spiccata “sensibilità politica”.

È stato un piacere esserti vicino (grazie alla tua benevolenza cui debbo la mia stagione romana).

Sono felice di ritrovare oggi nei tuoi scritti lo studioso di vaglia e l’amico di sempre cui mi accomuna un idem sentire.

Ti abbraccio

Guido

 

“Glossario. Nuove definizioni nell’opera di Giampaolo Rossi”

scritto da Danilo Pappano

 

Il glossario evidenzia con riferimento alla elaborazione scientifica di Giampaolo Rossi le nozioni oggetto di riconsiderazione delle impostazioni tradizionali del diritto amministrativo e quelle invece di nuova creazione ascrivibili esclusivamente alla sua riflessione teorica.

In entrambi i casi, le nozioni risultano il frutto dell’applicazione del metodo utilizzato nell’analisi dei fenomeni giuridici oggetto di studio del diritto amministrativo e considerato dall’Autore come il più idoneo ad affrontare i cambiamenti, la frammentarietà e la complessità dell’attuale fase storica in cui la scienza giuridica amministrativistica si inserisce.

Il metodo utilizzato già a partire dai primi lavori scientifici, e ampiamente analizzato nei lavori successivi che direttamente hanno riguardato le questioni di ordine metodologico, viene definito dall’autore “metodo essenziale e gradualista”. L’applicazione del metodo presuppone una piena conoscenza dei profili sostanziali che formano la fattispecie giuridica che, come ha rilevato Falzea, è frutto della sintesi tra fatto e norma. 

Nel contesto più generale dell’attuale “società dell’incertezza”, l’Autore sottolinea ancora una volta la necessità di ricercare le certezze possibili, elementari, i nuclei base delle nozioni in modo tale che l’evoluzione possa essere capita e delimitata nell’ambito delle gradazioni che intercorrono fra le stesse.

Si può contribuire così a rendere l’incertezza non incompatibile con la sopravvivenza di certezze basilari, portanti e, in qualche modo, senza arrivare a un “elogio dell’incertezza”, quale carattere non patologico nelle società in movimento, che è caratteristica di tutte le fasi di trasformazione e oggi particolarmente viva per la rapida evoluzione dei rapporti sociali, economici, e quindi giuridici.

Alla base della nuova impostazione vi è la concezione del potere come servizio. La nozione, già presente in alcuni orientamenti delle altre scienze umane, trova oggi riscontro nel diritto positivo. Il potere amministrativo è volto a curare interessi a soddisfazione necessaria, non solo a tutelare il singolo dai possibili abusi di un potere che, in passato, non era sottoposto al diritto o che godeva di una posizione giuridica di privilegio. Di qui la definizione del diritto amministrativo come il settore del diritto che riguarda la giuridicizzazione del potere e la soddisfazione degli interessi a protezione necessaria.

Le nuove definizioni sono elencate secondo un circuito: interessi (che sono posti alla base della riflessione giuridica) – organizzazione – situazioni giuridiche soggettive.

L’elencazione non comprende tutti i contributi scientifici dell’Autore, ma solo quelli che si sono concretizzati in nuove definizioni, intendendo così indicare agli studiosi alcuni punti definiti, e fornire agli studenti una chiave di comprensione del testo.

1) Metodo essenziale e gradualista.

Partendo dall’assunto che esiste un tessuto metodologico comune a tutte le scienze, compresa la scienza giuridica, il criterio cui ispirarsi per costruire le basi di ogni ricostruzione teorica è individuato nella ricerca dei concetti e dei dati elementari, approccio considerato più idoneo a cogliere gli elementi di sistemi, come quello attuale, non stabili ma aperti e in trasformazione.

Come già evidenziato, il metodo proposto, definito essenziale e gradualista, si oppone alla tendenza diffusa di negare il valore di categorie fondamentali e si pone l’obiettivo di ricercare le certezze possibili individuando i dati più elementari, ovvero il nucleo essenziale dei concetti giuridici.

La teoria generale in altri termini si fa alla base dei diversi fenomeni giuridici, scomponendo le diverse fattispecie e ricomponendole nei loro tratti comuni, alla ricerca di quegli elementi nucleari ed elementari, di ogni nozione giuridica che, fermi restando i profili di differenziazione, rappresentanole fondamenta della sua giuridicità.

Il metodo impone quindi di abbandonare l’obiettivo di ricostruzioni omnicomprensive o di macroconcetti che appiattendo invece i profili di differenziazione e specificità, assumono nell’attuale contesto ordinamentale, aperto, disarticolato e in trasformazione, valore semplicemente descrittivo.

Il metodo essenziale e gradualista, tratto dall’insiemistica è il più idoneo invece a cogliere i profili comuni di fattispecie diverse, il “minimo comune denominatore” che le unisce, e al contempo, i profili comuni e differenziati dei gruppi di fattispecie e le diverse polarità che compongono i fenomeni complessi (come pubblico e privato, provvedimento e contratto, ecc.), scomponendo le gradazioni dell’uno e dell’altro polo, riuscendo a cogliere i profili caratterizzanti delle fattispecie e a differenziarle da quelle affini, secondo le scelte effettuate dal diritto positivo. Ciò lo rende particolarmente adatto nell’analisi delle c.d. fattispecie miste, frequenti nell’attuale assetto soprattutto per effetto dai processi di privatizzazione degli anni Novanta.

Le fattispecie miste si possono definire solo individuando i dati elementari che le compongono, così come le pozzanghere sono un misto di terra e di acqua, con diverse gradazioni dell’una o dell’altra.

2) La definizione di pubblico potere

  1. Rossi sottolinea che il potere non è in sé negativo ma al contrario, positivo, in quanto volto a tutelare interessi “a soddisfazione necessaria” . Ciò pone il tema del potere al di là della mera dialettica autorità – libertà nella quale è stato incasellato in modo del tutto assorbente. L’Autore sottolinea che non sono certamente venute meno le problematiche sugli atti autoritativi, ed è gran merito della dottrina aver contribuito a togliere le unghie al potere, ad impedire o almeno limitare i possibili abusi, tuttavia, contesta l’assolutizzazione della problematica, perché “negli ultimi tempi la contestazione del potere è diventata lo sport principale della dottrina che giunge a rifiutare qualsiasi unilateralità, dovendosi tutto ricondurre al ‘rapporto’ e al consenso”.

Se il potere non è un male, e neppure “un male necessario”, G. Rossi ne ricava che la misura del potere non deve essere “la minore possibile”, ma non nel senso di limitazione di un fenomeno negativo (come spesso invece è stato inteso il principio di proporzionalità), ma piuttosto di individuazione di quanto necessariamente collegato allo svolgimento della funzione amministrativa, a partire da ciò che lo legittima e insieme lo delimita.

Di qui, con riferimento agli strumenti civilistici o pubblicistici, e alle relative discipline, l’attenzione all’individuazione delle ragioni della loro necessaria esistenza, dei limiti e al contempo la verifica, nelle singole fattispecie, della loro adeguatezza nella tutela degli interessi (ad es. in materia di contratti della p.a., di beni pubblici, di giustizia amministrativa, ecc.).

3) Principio di doverosità

Rossi sottolinea che la nozione di funzione amministrativa è correttamente intesa solo se si parte dal dovere di perseguire l’interesse pubblico che fonda il potere (e la stessa esistenza dell’amministrazione), e non viceversa.

L’idoneità del principio di doverosità a descrivere meglio la regola di azione dell’amministrazione e i suoi possibili trabordamenti, a partire dall’eccesso di potere,  è connessa alla valorizzazione dell’insieme di doveri, obblighi e limiti dettati dalla legge e specificati dalla giurisprudenza, che sono strumentali alla soddisfazione dell’interesse finale, e a garantire che ciò avvenga con la più ampia considerazione degli interessi coinvolti. Il dato normativo conferma i profili di doverosità dell’amministrazione, in quanto sono quantitativamente maggiori le norme che impongono e limitano, di quelle che prevedono poteri o privilegi. Secondo G. Rossi, la doverosità si pone come profilo che giustifica e che collega sistematicamente le singole prescrizioni “scritte”; inoltre, in quanto connotato generale dell’azione amministrativa, ha la capacità di porre, con riferimento all’attività discrezionale, vincoli ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti, attinenti alla modalità di perseguimento del fine.

Inoltre, il principio di doverosità influisce sull’interpretazione delle norme in quanto induce a preferire una lettura che meglio permette la concreta ed immediata realizzazione dell’interesse finale.

 

4) Interesse a protezione necessaria.

Con il termine “interessi a protezione necessaria” G. Rossi indica que­gli interessi che, in un determinato contesto storico, sociale, culturale, economico e politico, le collettività possono e devono necessariamente soddisfare; i poteri che queste esercitano sono strumentali a questa funzione. Sono gli interessi di collettività nel loro insieme (sicurezza, sviluppo, benessere), di gruppi sociali, di singole persone che non possono essere soddisfatti dal singolo individuo e ai quali corrisponde una situazione almeno potenziale di doverosità da parte di pubbliche amministrazioni. La definizione non ha carattere giuridico ma sostanziale, e ciò la distingue dalla nozione di interesse pubblico: come gli altri interessi, quelli a protezione necessaria costituiscono il profilo sostanziale suscettibile di dar luogo a “diritti” in presenza di una qualificazione giuridica; l’essere a protezione necessaria non determina di per sé la loro trasformazione in situazioni giuridiche soggettive che si realizza solo quando la doverosità potenziale diventa concreta ed esigibile. In molti casi quindi, coincidono con i “diritti”, ma possono an­che non coincidere.

Così, ad esempio, l’interesse alla salute, certamente considerato “a protezione necessaria”, diventa un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione solo quando si realizzano determinate condizioni normative e organizzative. Ciò spiega come gli interessi a protezione necessaria possono essere soddisfatti anche dal mercato, acquisendone la soddisfazione attraverso liberi atti contrattuali; in caso negativo il pubblico potere ha il dovere di garantire che la soddisfazione avvenga e di provvedervi. Non si può dubitare che l’interesse alla alimentazio­ne sia a protezione necessaria, senza che ciò determini di per sé l’in­sorgere di situazioni giuridiche soggettive nei confronti di pubbliche amministrazioni, il cui dovere è limitato a garantire che il mercato vi provveda a condizioni igieniche ed economiche adeguate, ma può com­portare obblighi operativi di prestazione in caso contrario (ad esempio in presenza di eventi calamitosi o per sopperire a particolari situazioni di indigenza).

5) Organizzazione come fonte (presupposto) di diritti

Nello studio delle situazioni soggettive G. Rossi sottolinea come la tutela degli interessi degli amministrati si pone a partire dall’organizzazione e come “la concettuologia in uso nel diritto amministrativo nell’analisi delle forme di tutela delle situazioni giuridiche soggettive appaia viziata da un approccio di derivazione civilistica, fondato esclusivamente sui profili di tutela giurisdizionale. Questa impostazione è favorita dalla mentalità dei giuristi troppo spesso avvocati e dal preconcetto formalista per cui la tutela, se c’è, è piena, sia che avvenga “in forma specifica” o “per equivalente”, secondo, appunto, gli strumenti dei quali dispongono i giudici.

Ma l’impostazione tradizionale contrasta con la constatazione che la soddisfazione degli interessi non è valutabile solo per la tutela che ottengono in sede giurisdizionale. Si pensi, ad esempio,  al diritto alla salute, tra l’altro ben difficilmente tutelabile, sia “in forma specifica” , sia “per equivalente” . La tutela qui si ottiene anzitutto attraverso una risposta organizzativa e attraverso le attività di prevenzione, la garanzia di qualità professionale e di standard di erogazione, e tutti quei profili sostanziali che rendono il ricorso al giudice un rimedio residuale e spesso inappagante. Né si può sostenere che tutto ciò deve restare al di fuori dell’attenzione del giurista perché attiene solo a profili di fatto irrilevanti per il diritto”.

L’Autore sintetizza efficacemente l’idea con la frase “senza ospedale non vi è il diritto al ricovero” (in Principi di Diritto amministrativo, 1999), pur consapevole che poteva essere percepita come provocatoria.  L’attuale emergenza Covid-19 ne ha invece confermato la correttezza.

Ciò posto, risulta evidente a G. Rossi che l’idea che la tutela, se c’è, non può che essere piena è frutto di una concezione solo patrimonialista dei diritti e non trova riscontro nell’analisi.

La tutela è, in realtà, più o mena piena, e quindi gradualizzata, a seconda del tipo di interesse e del contesto giuridico e organizzativo nel quale l’interesse ha assunto rilevanza. La tutela varia a seconda che si tratti o meno di situazioni soggettive tutelabili con strumenti organizzativi, in rapporto al tipo di attività, a seconda che si collochino a fonte di contratti, o di procedimenti, o di provvedimenti o ad attività di servizio”.

6) Le gradazioni della soggettività giuridica

Nell’ambito delle riflessioni sull’organizzazione amministrativa, G. Rossi evidenzia che la “personalità giuridica” nel diritto amministrativo ha un rilievo limitato perché il grado di capacità giuridica di cui un soggetto giuridico pubblico dispone non dipende dall’avere o meno una personalità giuridica, ma assume una diversa gradazione a seconda dei tipi di soggetti giuridici pubblici di volta in volta considerati. L’analisi positiva dimostra infatti che vi sono organismi senza personalità giuridica che hanno più autonomia di altre figure soggettivizzate.

Il fenomeno delle figure soggettive prive di personalità giuridica nel diritto pubblico è molto più comune che nel diritto privato (ad es. associazioni di fatto e comitati), e che  l’amministrazione pubblica abbia o meno “personalità giuridica” è indifferente rispetto all’acquisto o meno da parte dell’organismo della c.d. “autonomia patrimoniale perfetta” che, come è noto, nel diritto privato determina la conseguenza di separare ai fini dell’adempimento delle obbligazioni assunte, il patrimonio dell’ente da quello dell’amministratore.

Le conseguenze strettamente giuridiche della personalità dei soggetti pubblici sono quindi poche: i beni degli enti pubblici non territoriali sono soggetti (salvo vincoli di destinazione) alle regole del codice civile (art. 830 cod. civ.), gli “enti” pubblici possono, ma non debbono, avvalersi dell’Avvocatura dello stato, mentre, ad esempio, quelle tra le autorità amministrative indipendenti che non hanno personalità giuridica devono avvalersene.

Questi profili caratterizzano gli enti pubblici, ma non nel senso che li distinguono da quelli privati: sono invece i profili che distinguono gli enti pubblici dagli organismi pubblici senza personalità giuridica.

7) Organo e imputazione formale

L’impostazione sostanzialista nelle riflessione di G. Rossi emerge con riferimento anche alla nozione di “organo” e al meccanismo di imputazione formale degli atti e dell’attività all’ente.

Rispetto all’elaborazione tradizionale, l’Autore sottolinea come sia necessario disancorare la nozione di organo da quella della mera imputazione formale degli atti, perché la parte delle attività delle amministrazioni che si traduce in atti di diritto pubblico o privato (in relazione alla quale si sono formate le categorie oggi correnti) non è la sola né la più diffusa.

In un’università degli studi, ad esempio, l’attività didattica e di ricerca scientifica, quelle cioè che realizzano i fini propri dell’università, sono svolte da soggetti che non imputano atti giuridici all’università, se non in modo marginale (in sede di commissione d’esame o di laurea; come membri di organismi amministrativi).

A ciò va aggiunto che la distribuzione delle competenze e delle responsabilità all’interno delle amministrazioni (anche delle organizzazioni private) induce ad articolare anche gli uffici che producono atti formali, in una misura che varia a seconda del modello organizzativo: così come in un esercizio commerciale i contratti con i clienti sono stipulati dai commessi, non dal proprietario né dal preposto all’esercizio, in una amministrazione l’articolazione della struttura organizzativa determina un numero crescente di uffici idonei a compiere atti che si imputano all’organismo di cui l’ufficio fa parte; anzi gli organi di vertice svolgono ormai in prevalenza funzioni di indirizzo e controllo, mentre gli atti vengono adottati da organi sotto-ordinati.

Adottando un approccio formalistico, basato sulla imputazione degli atti, si dovrebbe allora concludere nel senso che gli uffici di vertice non sono organi, il che evidentemente non ha senso. Disancorando la nozione da quella della mera imputazione formale degli atti, la problematica dell’organo recupera il senso che ha avuto quando la nozione fu creata dalla dottrina. La tesi pluralista di O. von Gierke che elaborò la nozione di organo utilizzò un concetto, un nome, tratto dalla persona fisica che è, appunto, dotata di organi proprio per affermare la realtà delle persone giuridiche collettive. Ridurre la nozione a un problema di imputazione formale finisce per negare l’intuizione originaria e per far accettare implicitamente la teoria del carattere fittizio della personalità giuridica.

Sulla base di queste considerazioni, G. Rossi propone una lettura della nozione di organo di un ente, nel senso di ufficio preposto a realizzarne le finalità assumendo le decisioni fondamentali e distinguendolo così dagli uffici che hanno vari gradi di legittimazione operativa e giuridica. In altri termini, l’organo è l’ufficio che ha la responsabilità della figura soggettiva.

8) Ente pubblico 

È pubblico l’ente la cui esistenza è considerata necessaria dall’ente territoriale che vi intrattiene quindi rapporti connessi a tale valutazione.

Il carattere necessario dell’ente pubblico ne spiega i caratteri essenziali che consistono in primo luogo nella impossibilità di autoscioglimento o di decisione autonoma di privatizzazione; nell’impossibilità di sottrarre i beni alla loro destinazione e di essere sottoposto alle procedure fallimentari, ed ancora nella presenza di una responsabilità politica in ordine alla sua esistenza e al suo funzionamento, che si estrinseca nel potere di vigilanza e nel potere governativo di annullamento degli atti illegittimi.

Si tratta di una nozione che tende a superare le difficoltà di definizione dell’ente pubblico legate al fatto che l’articolazione della sfera pubblica non consente più di definire il “pubblico” come un concetto omogeneo, e che non esiste un solo modo di essere “pubblico”; un soggetto pubblico può essere infatti manifestazione di un ente territoriale o di un corpo sociale diverso e può esercitare o meno poteri autoritativi. Tuttavia ciò non preclude la ricerca di un “nucleo” del carattere pubblico che funga da soglia razionale e positiva, ossia come “minimo comun denominatore” alle diverse qualificazioni di tutte le figure pubblicistiche.

La nozione di ente pubblico è così ricavata individuando l’elemento comune alle diverse tipologie di enti pubblici in applicazione del metodo essenziale e gradualista. La giuridicità della nozione di ente pubblico non è ricercata nella delineazione di un mega-concetto cui riferire tutti i diversi tipi di enti pubblici, che rischia di essere poco significativo, ma piuttosto andando alla ricerca di un “nucleo minimo” comune alle diverse qualificazioni.

La nozione di ente pubblico ha carattere giuridico perché una serie di effetti vi è comunque connessa: varie leggi infatti fanno riferimento agli enti pubblici dettando specifiche discipline spiegabili con il carattere necessario del perseguimento dell’interesse e all’impossibilità di disporre della propria esistenza.

9) Ente a struttura di società per azioni

La nozione è stata elaborata da G. Rossi soprattutto all’indomani della privatizzazione formale dei principali enti pubblici economici in società per azioni.

Secondo G. Rossi hanno natura di enti pubblici le società per azioni istituite con atto legislativo (direttamente o mediante rinvio ad atto amministrativo) che ne determina la denominazione, lo scopo e la necessaria pertinenza ad un soggetto pubblico per una quota almeno maggioritaria, perché in tal caso l’esistenza e la destinazione funzionale della figura soggettiva è predeterminata con atto normativo e resta indisponibile alla volontà dei propri organi deliberativi.

La posizione inizialmente isolata ha avuto in seguito riconoscimento sia in giurisprudenza che in dottrina. L’evoluzione normativa e giurisprudenziale successiva ne ha poi meglio precisato i contorni.

La fortuna delle società per azioni in ambito pubblicistico è stata per molto tempo legata ad esigenze di maggior efficienza ed elasticità del modello rispetto a quello degli enti pubblici.

Si è fatto ricorso così a tale formula sia per sostituire lo strumento societario a quello dell’ente pubblico economico, sia come mera variabile organizzativa dell’ente pubblico non economico.

Il ricorso ad un soggetto formalmente privato, ma sostanzialmente pubblico, ha per molto tempo consentito di cumulare i benefici connessi a tale duplice veste.

Questi benefici sono stati attenuati attraverso discipline legislative e orientamenti giurisprudenziali che hanno introdotto l’applicazione di una serie di istituti di carattere pubblicistico.  Si è così progressivamente assistito ad un passaggio da enti “di privilegio” ad enti “di sfavore” perché il modello societario viene gravato di una serie di oneri che non sempre si conformano alla destinazione funzionale dell’organismo e che possono comprometterne la stessa funzionalità

Quanto alla disciplina giuridica applicabile a queste figure che presentano congiuntamente profili pubblicistici e privatistici, si deve ritenere che non sia applicabile lo schema in base al quale il carattere pubblico comporta necessariamente l’applicazione dell’insieme della disciplina pubblicistica, ma si debba procedere ad analisi specifiche per ciascuno dei casi. I due profili, pubblicistico e privatistico, convivono ed è sbagliata la tesi che gli enti possano essere o solo pubblici o solo privati (lo aveva già rilevato G.D. Romagnosi).

Per le figure che operano nell’economia è ragionevole ritenere che i tratti pubblicistici debbano essere tassativamente quelli previsti dalla legge.

10) Servizio pubblico.

Rossi definisce il servizio pubblico come l’attività non autoritativa che consiste in prestazioni dirette a soddisfare interessi a protezione necessaria.

Si tratta di una definizione essenziale che, in linea con il metodo applicato, mette in evidenza il tratto caratterizzante della nozione di servizio pubblico i cui confini non possono che rimanere incerti.

L’ambito del servizio pubblico, nei limiti posti dalla normativa europea, è infatti definito dai vari enti territoriali sia pure con differenti ruoli a livello statale e locale.

La natura di servizio pubblico determina la conseguenza che:

– la prestazione del servizio ha il carattere della doverosità;

– se un’attività è servizio pubblico le forme di gestione sono regolate da norme adottate da vari enti territoriali;

– gli atti che individuano forme di gestione, e il soggetto che deve gestirli, eventuali provvedimenti di vigilanza e controllo sono attribuiti almeno di regola alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Va precisato che non ogni attività “non autoritativa” è servizio pubblico.

Inoltre, sussistono profili in cui l’attività inerente i servizi pubblici è resa con strumenti autoritativi. Si tratta però di profili specifici e strumentali.

Innanzitutto i profili autoritativi attengono alla doverosità della prestazione (sancita da norme penali) non solo per chi deve erogarla, ma anche, a volte, per chi deve beneficiarne (es. obbligo scolastico; vaccinazioni obbligatorie). A monte del servizio, cioè nella fase organizzativa, vi possono essere ulteriori profili autoritativi che vanno dalla espropriazione della proprietà privata per la realizzazione delle infrastrutture necessarie, alla previsione di sistemi di autorizzazione o accreditamento per l’accesso alla gestione del servizio, alla verifica della idoneità a svolgerlo. In alcuni casi il rapporto fra gestore del servizio e utente è di tipo amministrativo e quindi i versamenti a carico degli utenti si configurano come tassa; oppure anche se il rapporto ha natura privatistica non esclude connotazioni pubblicistiche, come quando il gestore infligge una sanzione amministrativa all’utente (es. per il mancato pagamento del biglietto ferroviario). In altri casi l’attività di prestazione è seguita da atti amministrativi di carattere abilitativo (es. titolo di studio universitario). Di tipo pubblicistico è la procedura di selezione del soggetto incaricato della gestione del servizio pubblico se l’ente non provvede direttamente. È di tipo pubblicistico il sistema dei controlli che presiede alla verifica del regolare assolvimento del servizio.

11) Riconsiderazione/dequotazione del diritto soggettivo

In tema di situazioni soggettive, l’elaborazione della dottrina amministrativistica si è misurata con una nozione di interesse legittimo che offriva una tutela minore rispetto a quella offerta dal diritto soggettivo.

Ciò è derivato dall’idea che il diritto soggettivo, e solo il diritto soggettivo, fosse in grado di offrire una tutela piena e la dottrina si è impegnata a estenderla anche all’esercizio di poteri autoritativi.

Soprattutto dopo il riconoscimento della risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo sono state prodotte elaborazioni dottrinarie dirette a negare l’esistenza o l’utilità della nozione di interesse legittimo, a considerarla una singolarità solo italiana da superare, o a qualificare diritti soggettivi tutte le situazioni giuridiche attive nei confronti delle pubbliche amministrazioni. G. Rossi, muovendo dal carattere relazionale di tutte le situazioni soggettive, svela come il dibattito si basi su una mal posta idealizzazione della nozione di diritto soggettivo che va invece riconsiderata.

Un’analisi delle situazioni giuridiche soggettive che vengono ricondotte alla figura unitaria del diritto soggettivo mostra infatti che anche queste sono variamente articolate in rapporto alle relazioni con altri soggetti i cui “diritti” interferiscono su quello del titolare del diritto soggettivo.  La natura relazionale delle situazioni giuridiche soggettive implica che a ciascuna di esse corrispondono situazioni giuridiche di altri soggetti che sono di vario tipo.

La convivenza fra le situazioni giuridiche soggettive non si concretizza solo in modo lineare fra due o più soggetti, in quanto la stessa situazione soggettiva ha una pluralità di relazioni con quelle di altri sog­getti.

Così per fare l’esempio più semplice, il diritto del soggetto proprietario di un terreno convive con i diritti del coniuge e dei figli, con il diritto di un istituto di credito che abbia effettuato un prestito con ipoteca, con eventuali diritti di servitù, con diritti di altri a transitarvi e cacciare, con il potere del comune di mutare il tipo di disponibilità e di valore attraverso gli strumenti urbanistici o di espropriarlo in tutto o in parte per costruire un’opera pubblica: se è vero che l’espropriazione è solo eventuale, l’espropriabilità è connaturale alla proprietà. Ogni situazione giuridica soggettiva ha carattere prismatico. La gradazione che l’assetto ordinamentale dà a ciascuna di esse deriva dalla gradazione qualitativa e quantitativa delle relazioni con altri soggetti.

Il diritto di proprietà non è un rapporto tra un soggetto e un bene ma un rapporto tra un soggetto e gli altri soggetti in relazione ad un bene.

Non è allora corretta l’idea che considera intangibile il diritto soggettivo e “cedevole” l’interesse legittimo; la cedevolezza è invece connaturale a ogni situazione giuridica soggettiva, anche al diritto soggettivo, per il solo fatto di essere relazionale.

Diritto soggettivo ed interesse legittimo sono entrambi interessi protetti non diversi qualitativamente   rimangono nozioni autonome le cui differenze sono da riconnettere al piano dei rapporti sostanziali retrostanti le due situazioni soggettive.

12) Interesse legittimo

Dalla dimensione relazionale delle situazioni soggettive non è escluso l’interesse legittimo che può viene definito da G. Rossi come il profilo della situazione giuridica soggettiva che si relaziona a un potere.

È una situazione soggettiva omogenea, nella sua natura, al diritto soggettivo ma, ancor di più, è uno degli aspetti di un unico interesse sostanziale che rileva per quanto riguarda il profilo dell’essere correlato a un potere, e questo profilo è uno dei tanti, di tipo diverso, che connotano ogni situazione giuridica soggettiva.

Omogeneità di natura non significa sovrapposizione o identificazio­ne tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, perché rimangono fer­me le differenti relazioni sostanziali sottostanti.

Di conseguenza, anche l’affermazione della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo con cui è venuta meno una delle più importanti differenze con il diritto soggettivo, lungi dal decretare la fine dell’interesse legittimo, ha solo eliminato un inammissibile privilegio dell’amministrazione rispetto agli altri soggetti dell’ordinamento, ma non ha inciso sulla diversità delle posizioni retrostanti al diritto soggettivo e all’interesse legittimo.

L’interesse legittimo analogamente al diritto soggettivo offre in sede di giudizio una tutela “piena” dell’interesse sostanziale; le differenze attengono alla diversità delle relazioni sostanziali retrostanti e non al piano degli strumenti di tutela a disposizione del giudice.

13) Provvedimento amministrativo

Rossi definisce il provvedimento amministrativo è l’atto unilaterale che produce effetti sui terzi.

In questa definizione è condensato il nucleo significativo della fattispecie. Non vi è necessità di aggiungervi che è un atto della pubblica amministrazione diverso da quelli di diritto privato, perché in quest’ultimo settore del diritto resta ferma la regola che nessun soggetto può modificare la sfera giuridica di altri senza il concorso della loro volontà (le pochissime e dubbie eccezioni confermano la regola). Si potrebbe sostenere la necessità di aggiungere che non deve avere carattere normativo né giurisdizionale, ma la definizione che si è fornita mal si addice alle fattispecie normative e a quelle giurisdizionali. Le prime producono raramente effetti diretti nella sfera giuridica dei soggetti (e quando ciò avviene si parla, non a caso, di leggi-provvedimento). Manca, poi, sia negli atti normativi che nelle sentenze dei giudici, quel rapporto di bilateralità che consente di configurare come “terzi” i loro destinatari. I provvedimenti amministrativi sono espressione di poteri pubblicistici e sono normalmente adottati da pubbliche amministrazioni, ma non è la natura giuridica del soggetto che ne determina la qualificazione, quanto il tipo di potere che viene esercitato. Molti atti delle pubbliche amministrazioni non sono “provvedimenti” e, viceversa, non mancano provvedimenti adottati da soggetti privati, sia pure a ciò legittimati da atti normativi o delle pubbliche amministrazioni (es. concessionari di servizi pubblici). In tutti questi casi, l’elemento centrale della nozione, quello realmente qualificante, rimane l’incidenza unilaterale nella sfera giuridica dei terzi.

14) Polivalenza delle norme giuridiche

La “polivalenza delle norme giuridiche” è uno spunto enunciato in scritti recenti  nel quadro delle riflessioni sul ruolo del giudice rispetto alla decisione amministrativa discrezionale e al rapporto tra legge e potere.

Secondo G. Rossi “ciascuna norma ha un arco di possibili valenze che va da x a y, diverso da quelle di altre norme. Poche norme hanno una sola valenza possibile, un significato e un ambito di possibili applicazioni del tutto univoco. Ne hanno uno solo, ad esempio, le norme costituzionali che tutelano in maniera precisa la libertà personale nei confronti dei provvedimenti amministrativi restrittivi, fino a indicare il numero massimo di ore della loro efficacia (art.13, 3° c.). Nessuna norma, sul lato opposto, ha 360 gradi di valenze possibili, altrimenti mancherebbe dei caratteri della giuridicità. Anche le norme (come i concetti) a contenuto indeterminato, tanto temute dalla dottrina tedesca, non hanno ogni possibile valenza”.

Il problema della polivalenza è diverso da quello della interpretazione, perché l’interpretazione deve essere volta a individuare non un significato univoco, quando la norma non lo ha, ma l’ambito, i paletti di confine delle possibili valenze.

Ciò è inevitabile che abbia implicazioni sul ruolo del giudice di legittimità. Con riferimento a quello amministrativo, ad esempio, se il giudizio verte sulla legittimità dell’atto, c’è da chiedersi se il giudice possa valutarla in rapporto alla propria scelta della valenza da assegnare alla norma (come in realtà fa) o se debba limitarsi a constatare se l’atto sia conforme a una delle possibili valenze, e delle conseguenti interpretazioni possibili della norma. È ben chiaro che le conseguenze sono di particolare importanza e comportano un ridimensionamento del ruolo del giudice, una più elevata certezza del diritto, un maggiore ambito di esercizio del potere amministrativo. Ciò non implica il recupero da parte dell’amministrazione di quella posizione di arbitrarietà che è stata, opportunamente, erosa nell’annosa dialettica autorità-libertà. Non va invece condiviso il trasferimento al giudice della scelta tra le valenze possibili della norma e l’orientamento a privare l’amministrazione di ogni possibilità di scelta, per evitare in radice il rischio di abusi. Ciò vale rispetto ad ogni giudice di legittimità e anche rispetto alla Corte Costituzionale il cui potere risulterebbe sì ridimensionato, ma rafforzato nella sua legittimazione. Peraltro si contribuirebbe così a risolvere l’inconsapevole contraddizione che vivono molti giuristi, che da un lato sostengono la necessità di una interpretazione evolutiva (“costituzionalmente orientata”) e dall’altro sono insofferenti alle invadenze di un potere giudiziario che non ha responsabilità politica.

Ma la polivalenza delle norme giuridiche ha un’ulteriore implicazione anche sui giuristi il cui compito è di individuare i confini dell’arco delle possibili valenze e non invece, come accade spesso, di dar veste di oggettività e univocità a quella che corrisponde alla propria opzione personale.

 

Commento al Glossario di Guido Corso e risposta di Giampaolo Rossi

 

Caro Giampaolo,

come sai, io prendo più sul serio il dato costituzionale e legislativo, mentre tu procedi essenzialmente per concetti.

Da qui le differenze.

1° esempio

Pubblico potere

Per me i pubblici poteri (al plurale) sono quelli che la Costituzione definisce, separandoli. Il potere amministrativo, in particolare, è descritto, nella sua struttura elementare, dagli artt. 95, 97 e 98, mentre i suoi compiti risultano dalle disposizioni che prevedono i c.d. diritti sociali (istruzione, previdenza, sanità, tutela del lavoro etc.) o i poteri di polizia (art. 13 etc.).

Questo spiega, a mio avviso, perché il tema del potere non si esaurisce, come tu giustamente dici, nella dialettica autorità-libertà.

2° esempio

Il principio di doverosità

È consacrato, per quanto riguarda i pubblici impiegati, dall’art. 98 Cost. Per il potere amministrativo in generale (comprensivo degli amministratori, degli organi elettivi a livello locale etc.) la doverosità è una conseguenza del primato della persona (artt. 2 e 3 Cost.): sicchè è l’amministrazione che è al servizio del privato, e non viceversa.

3° esempio

Gli interessi a protezione necessaria

Ce ne sono alcuni, secondo me, che hanno un fondamento precostituzionale nel senso che non è concepibile un ordine giuridico che ne prescinda.

Per es. l’ordine pubblico e la difesa contro il nemico esterno: non ci può essere  uno Stato, in ogni tempo, che non si faccia carico di tutelare questi due interessi.

Altri interessi sono emersi nel tempo. Oggi sono a protezione necessaria la salute o la previdenza: non lo erano siano a due secoli addietro. In questo senso gli artt. 32 e 38 Cost. impongono la protezione di interessi che un tempo non erano considerati pubblici.

L’altro aspetto riguarda le forme e i modi in cui questa “necessità” si manifesta.

È vero che “senza ospedale non vi è il diritto al ricovero”. Ma qual è il significato di  questa affermazione? Che i pubblici poteri sono liberi di creare ospedali o di non crearli? Se così fosse, la protezione non sarebbe “necessaria”.

Vero che questo interesse richiede una protezione “costosa”, che ciò che costa richiede risorse, che le risorse sono limitate (dal momento che vengono sottratte ai contribuenti) e che la costruzione di un ospedale implica la rinuncia a costruire una scuola o viceversa. Da qui l’idea che la soddisfazione del diritto avviene a tappe e non sempre avviene. Che per questo occorra una organizzazione non significa, per me, che l’organizzazione sia fonte di diritto.

Il diritto ha una fondazione costituzionale e l’organizzazione è spesso uno strumento necessario.

4° esempio

Ente pubblico

Non mi sento di condividere la definizione.

(l’ente la cui esistenza è considerata necessaria dall’ente territoriale etc.).

Ente pubblico, per me, è l’ente istituito con legge o previsto dalla legge (art. 97 Cost.) per soddisfare interessi pubblici: un ente che affianca in questo compito lo Stato, la regione e gli enti locali. È la legge e non la natura delle cose, che detta alcune regole comuni: sull’investitura delle persone fisiche negli organi, sul regime degli atti (artt. 24 e 113 Cost.), sul regime dei beni (alcuni beni), sulla cessazione dell’ente etc.

5° esempio

Servizio pubblico

A me pare che il tema non possa essere trattato prescindendo dal diritto delL’Unione europea: che distingue i servizi di interesse economico generale (SIEG: art. 107 TFUE) dai servizi di interesse generale non economico.

Mentre i primi vengono nella stragrande maggioranza dei casi esternalizzati (outsourcing), e quindi non sono resi dal soggetto pubblico, che tuttavia continua ad essere responsabile del fatto che la prestazione venga assicurata, i servizi di interesse generale non economico (istruzione, sanità, previdenza etc.) sono resi da apparati pubblici che hanno strutture adeguate alla natura del servizio.

Dal punto di vista dell’utente può parlarsi in entrambi i casi di diritti anche se cambiano di modi per soddisfarli.

6° esempio

Società pubbliche o a maggioranza pubblica

È uno strumento il cui impiego è stato limitato dal diritto europeo (divieto di aiuti di Stato, obbligo della gara per l’aggiudicazione dei SIEG etc.). La sua utilità è, a mio avviso, venuta meno per effetto del progressivo assoggettamento delle società pubbliche a regole pubblicistiche (che riguardano l’oggetto sociale, la disciplina dei rapporti di lavoro, la responsabilità degli amministratori etc.).

7° esempio

Organi

In materia sono abbastanza tradizionalista.

Quello che hanno detto i padri ottocenteschi è, a mio avviso, tuttora valido: come è valida la distinzione che Giannini ha reso celebre tra organi  e meri uffici, i primi  titolari di competenze e gli altri attributari di compiti, una distinzione che spiega in modo adeguato come funziona un’organizzazione giuridica.

8° esempio

Atto amministrativo, diritto soggettivo, interesse legittimo

Mi sento di condividere la tua impostazione.

Così come credo di condividere le tue considerazioni sul metodo, e più in generale sul metodo giuridico. Il diritto, come in ogni scienza, procede per distinzioni e assimilazioni, genus proxmum e differentia specifica.

9° esempio

Polivalenza delle norme giuridiche.

Anche su questo sono d’accordo con te.

I costituzionalisti, del resto, distinguendo tra disposizione e norma, danno per scontato che una stessa disposizione contenga più norme (una delle quali è quella giusta perché “costituzionalmente orientata”): mentre i filosofi del diritto non si occupano di altro all’infuori della teoria delle interpretazioni (uno stesso testo aperto ad una pluralità di interpretazioni).

Caro Gianpaolo, è bello dialogare con te.

Un abbraccio

Guido

*

Caro Guido,

come ti avevo detto, nella quiete di Chiusi della Verna trovo stimoli particolari di riflessione che mi inducono a rispondere alla tua del 20 luglio scorso. Mi vengono in mente, tra l’altro, le suggestioni che provavo nel leggere le lettere di Romagnosi a Vieusseux e penso che la forma della lettera consente una libertà che non abbiamo nello scrivere i soliti testi.

Tu sottolinei le differenze fra te e me. E ci sono. Ma il fatto che uno studioso del tuo livello, proveniente da una scuola diversa, sia d’accordo con quanto scrivo su interessi a soddisfazione necessaria, su atti, diritti soggettivi e interessi legittimi, sulla polivalenza delle norme giuridiche e (in realtà in parte) sul metodo, quindi sulla parte più importante e innovativa delle mie riflessioni, mi dà una grande soddisfazione.

Non nascondo le incertezze che hanno preceduto la formulazione di queste tesi, delle quali è evidente la portata innovativa.

L’idea della polivalenza delle norme giuridiche l’ho avuta a 20 anni e ne ho parlato raramente, di nascosto, con qualcuno, perché mi rendevo conto delle importanti implicazioni che ha. Non certo con Giannini, che mi avrebbe risposto: “Ma che dici Rossi?” (quando non era d’accordo mi chiamava con il cognome. Non sopportava quelli che sostenevano tesi diverse dalle sue, anche se poi non stimava quelli che gli davano sempre ragione). Pensa che sul potere discrezionale, dopo averci spiegato che consiste nella ponderazione degli interessi, conclude nel senso che però la scelta ottimale è una, una sola! Non avrebbe potuto condividere una tesi del genere.

Così anche per le definizioni di diritto soggettivo e interesse legittimo. La migliore dottrina era arrivata a sostenere l’identità di natura fra le due diverse situazioni giuridiche soggettive e sostanzialmente ad equiparare l’interesse legittimo al diritto soggettivo. Io faccio un discorso diverso, partendo dal carattere relazionale che hanno tutte le situazioni giuridiche soggettive, compreso quel diritto soggettivo “assoluto” che avevamo in passato enfatizzato. Dico che il diritto di proprietà non è un rapporto fra un soggetto e un bene, ma un rapporto fra un soggetto e gli altri soggetti in relazione a un bene. Retroagendo alla situazione sottostate di interesse protetto, dico che l’interesse legittimo è l’interesse protetto quando si relaziona a un potere. Ma, anche qui, mi rendevo conto che rimuovevo una certezza consolidata da qualche secolo e mi chiedevo: possibile che nessun civilista ci abbia mai pensato? Allora ricordo di aver telefonato a Grisi,il nostro collega civilista di Roma 3 al quale avevo mandato lo scritto. Lui mi ha risposto di aver cercato fra le sue carte e di non aver trovato nella sua disciplina una affermazione del genere.

Per questo mi serviva un riscontro con qualche studioso di vaglia che mi confermasse o mi contestasse le cose che andavo scrivendo. L’ho trovato in te e in Carlo Marzuoli, che mi è stato prezioso. Anche Marco Cammelli, Cesare Mirabelli, Guido Alpa, Enzo Cardi e alcuni giovani studiosi hanno mostrato interesse (ho fatto girare il glossario, per ora, fra poche persone).

E veniamo alle differenze fra noi. La principale è che tu parti dalla Costituzione e applichi il metodo deduttivo, mentre io parto dagli interessi e dal loro incontro con la norma e applico il metodo induttivo.

Nessuno può dubitare del fatto che entrambe le impostazioni hanno, come si dice, piena dignità scientifica. Non si tratta quindi di capire chi ha ragione e chi sbaglia.

La tua trova riscontro, del resto, in quella dominante nella dottrina tedesca che ha, più della nostra e di quella francese, la tendenza a individuare nella Costituzione la fonte dei diritti e dei poteri e quindi dello stesso diritto amministrativo. Questa impostazione ha rappresentato un deciso passo avanti della dottrina, contribuendo a farle superare le secche dello statalismo. Tutto viene dalla Costituzione e quindi si può, anzi si deve, procedere con il metodo deduttivo che, ripeto, non ha certo minore dignità scientifica di quello induttivo.

La mia obiezione, o meglio la mia preferenza, per il metodo induttivo non ne mette quindi in dubbio la correttezza, ma solo l’idoneità a spiegarci il diritto vivente oggi, nell’attuale contesto sociale e istituzionale. Del resto tu stesso dici, nella tua lettera, che vi sono dei diritti precostituzionali, come l’ordine e la sicurezza, e io aggiungo che ve ne sono altri postcostituzionali, come quello all’ambiente, che il Costituente del ‘48 non aveva, certo, presente, al quale la Corte Costituzionale ha cercato una fonte costituzionale individuandola in modo forzoso nel diritto alla salute. In un recente convegno su Ambiente e Costituzione a un nostro valente collega comparatista che, nel confrontare i testi costituzionali aveva lamentato la carenza della nostra Costituzione, ho obiettato che la comparazione andava fatta non fra i testi ma fra le date della loro approvazione.

Questa osservazione conferma che la Costituzione non è, almeno, l’unica fonte dei diritti, doveri e poteri. Non è vero che io ne sottovaluto il rilievo particolare. La vedo, in posizione preminente, all’interno di quei fenomeni normativi e fattuali che formano la fattispecie giuridica.

Ma avverto anche un rischio serio nel quale bisogna evitare di incorrere. La maggior parte delle norme costituzionali presenta un elevato grado di polivalenza che può dipendere da varie circostanze sulle quali qui non mi soffermo. Il grado più elevato si ha quando il Costituente, avvertendo la contemporanea esistenza di valori diversi e fra loro in conflitto non ha fatto una scelta fra questi ma si è limitato a enunciarli entrambi lasciando poi alla dinamica dei rapporti la possibilità di scegliere in senso più favorevole all’uno o all’altro. E’ così nel 1 e 3c dell’art. 41, ma è così anche nelle norme dei Trattati europei sugli aiuti di Stato, come le recenti vicende hanno ampiamente dimostrato.

In questi casi troppo spesso il giurista e il giudice, invece che dar conto della complessità normativa, sacralizza la parte delle norme che più corrisponde alle proprie convinzioni. Si erge quindi a legislatore, secondo una tendenza che è propria dell’animo umano (Deus vult). Dovrebbe, invece, esprimere la propria professionalità in modo più oggettivo, individuando l’arco delle possibili valenze della norma, i “paletti di confine”, i vantaggi e gli svantaggi delle possibili scelte. La deduzione da norme polivalenti fa correre questo rischio e alimenta così il sempre più diffuso soggettivismo che contribuisce alla mancanza di certezze.

Ne abbiamo, invece, molto bisogno, in questo contesto nel quale la tendenza degli ordinamenti a dare rilievo a tutti gli interessi e a trasformarli in diritti rende i sistemi sempre più complessi. Aumentano le zone grigie fra le diverse polarità, come fra “pubblico” e “privato”, al punto che si dubita perfino della permanente validità delle categorie fondamentali. Ma le certezze non si trovano puntellando e generalizzando nozioni e concetti che non reggono ormai alla verifica positiva, come persona giuridica o diritto soggettivo (e qui la pars destruens che ci è venuta da studiosi come Orestano e Giannini è una lezione da considerare acquisita) ma se si vogliono ricercare le certezze possibili, occorre retroagire agli ingredienti essenziali (come gli interessi protetti, la soggettività giuridica). Qui vado per cenni, naturalmente, ma negli scritti che tu conosci ho ampiamente motivato queste considerazioni.

Vengo ora ad alcune delle mie definizioni da te contestate.

  • Sulla definizione di ente pubblico: non dubito affatto che, come tu dici, la natura pubblica derivi dall’essere istituito con legge o previsto dalla legge. Quando parlo di valutazione da parte di un ente territoriale intendo riferirmi, e l’ho scritto, a un atto normativo, non “alla natura delle cose”. Ma perché il giurista non dovrebbe occuparsi delle ragioni sottostanti alla norma (io dico: la tutela degli interessi a protezione necessaria)? Questa ragione sottostante non solo ne spiega i corollari (impossibilità di auto scioglimento, destinazione dei beni, ecc.) ma fa anche da parametro di legittimità della norma sotto il profilo della proporzionalità. Del resto una verifica sostanziale, riferita alla cura degli interessi, è oggi richiesta proprio, come tu sottolinei, dall’ordinamento europeo che vieta pubblicizzazioni (e quindi la sottrazione al mercato comune) non adeguatamente giustificate. Anche  nella ricerca di una nozione di ente pubblico, come vedi, mi sono opposto alla tendenza di quella parte della dottrina che sosteneva che non esiste l’ente pubblico ma solo tanti enti pubblici diversi fra loro. Ricordo che Cassese, seguendo il Maestro, trattava a male parole chi “si ostinava” a trovare tratti unificanti della nozione. E invece gli enti pubblici sono, si, diversi fra loro, e li ho classificati, con il metodo dell’insiemistica, secondo i differenti “criteri ordinatori”, ma non manca una ragione sottostante che li accomuna, un minimo comune denominatore. Da notare che Giannini, nel recensire il libro sulla Trimestrale, lo ha particolarmente apprezzato, concludendo che “la ricerca di Rossi è una delle più importanti degli ultimi tempi”, ma ha taciuto proprio l’aspetto più innovativo che contraddiceva alla sua tesi.
  • Sulla definizione di organo: trovo che la tua tesi, che riprende Giannini e lo identifica solo nella imputazione formale degli atti giuridici, non tiene conto dell’insieme degli atti giuridicamente rilevanti che sono posti in essere dalle figure soggettive pubbliche e private. Ti segnalo due recenti, interessanti contributi, sui comportamenti (Zampetti) e sui comportamenti sanitari (Noccelli).
  • Sulle spa pubbliche, concordo con te che l’utilizzo di questo strumento è ormai dubbio, dopo che sono state alle stesse attribuiti (in parte inevitabilmente) i connotati pubblicistici che sappiamo. Del resto, aveva ragione fin dall’inizio Ascarelli, quando giudicava queste formule “insincere”. Questa insincerità si riflette oggi sulla inadeguatezza di un assetto che rende tra l’altro fragile la posizione degli amministratori (breve durata dei mandati, eccessivi poteri dell’assemblea, responsabilità). La formula dell’ente pubblico economico era certamente più adeguata.
  • Sui servizi pubblici: non sottovaluto affatto il rilievo preminente che ha la normativa europea per quelli economici e ho già detto prima del comprensibile timore che l’ordinamento europeo ha per una ingiustifica espansione della sfera pubblica. Tratto ampiamente del tema nei Principi e in alcuni saggi, opponendomi però alle impostazioni prevalenti in dottrina che, in maniera non oggettiva, forzavano l’interpretazione liberista.
  • Infine, sull’organizzazione come fonte dei diritti: la tua osservazione è fondata, se si intende per fonte l’atto giuridico che genera diritti e doveri. E’ esatta pero la mia considerazione che “senza ospedale non c’è diritto al ricovero”. Correggerò quello che ho scritto, specificando che il termine più corretto non è “fonte” ma “presupposto”. Grazie. E’ vero, poi, che la fonte costituzionale implica anche doveri organizzativi, ma solo a certe condizioni sulle quali ora non mi soffermo). Qui però torniamo alla osservazione che la Costituzione non è l’unica fonte dei diritti e dei doveri, ma lo sono quell’insieme di circostanze normative e fattuali che fanno si che un interesse possa essere configurato come diritto (lo sosteneva già Romagnosi che ha scritto i primi Principi di diritto amministrativo, per molti versi attuali, ben prima che ci fosse una Costituzione). Il contenuto effettivo del diritto alla salute è oggi ben diverso da quello degli anni ‘50. Superando la distinzione fra norme dispositive e programmatiche, che lascia insoddisfatti, io ho definito queste norme “a implementazione progressiva”.

In conclusione, per ora, penso che dovremmo consentire, soprattutto ai più giovani, di conoscere questo nostro dialogo. Lo pubblicherei intanto in ridiam.it, compresa la tua risposta e sollecitando altri contributi. Oltre che continuare dibattere sulle nostre diverse impostazioni potremmo forse pensare a qualche iniziativa su profili che condividiamo. Ad esempio: la teoria della polivalenza delle norme giuridiche ha destato l’interesse di Antonio Carratta, il nostro collega processualcivilista di Roma 3. Potremmo organizzare un seminario di studio.

Un abbraccio

Giampaolo

 

Commento al Glossario di Francesco Manganaro e risposta di Giampaolo Rossi

 

Carissimo Giampaolo,

non è facile commentare un testo così articolato, frutto di una vita di studio e di ricerca!

Tenterò di fare qualche osservazione nello spirito colloquiale della lettera.

  1. Non sono del tutto convinto che “la scienza del diritto amministrativo ha esaurito, a cavallo del secolo, il ciclo storico durato meno di due secoli” (p. 17). Se è vero che ha assottigliato i profili pubblicistici di specialità, ha viceversa esteso la sua disciplina anche in ambiti tradizionalmente “assegnati” al diritto privato. Basti pensare ai tuoi lavori sulle società miste e sulla “pubblicizzazione” di società per azioni che svolgono servizi pubblici. Secondo me – usando ancora la terminologia tradizionale – il diritto amministrativo ha contaminato il diritto privato, nel modo gradualista che tu stesso poi individui come metodo di studio
  2. Sono pienamente convinto (e l’ho scritto in alcuni lavori) che la funzione amministrativa (come peraltro tutte le funzioni) sia un potere per “la cura di interessi altrui” (p. 17) e che l’ordinamento giuridico non possa trascurare le dinamiche sociali e le formazioni sociali (p. 18), ma la primigenia tutela è rinvenibile nella stessa Costituzione, che “riconosce” i diritti come tutela della dignità umana. Altro è che la dottrina amministrativistica abbia trascurato in parte tale fenomeno.
  3. Una delle più interessanti definizioni, che sottende un lungo ed elaborato studio, è quella di interessi “ a soddisfazione necessaria”.

Avendo già letto la tua precedente prefazione ho anche provato – con esito positivo – ad usarla durante le lezioni, visto che i nostri studenti sono i più attenti valutatori.

Tu sostieni che gli interessi a protezione necessaria sono quelli che le amministrazioni “possono e devono necessariamente soddisfare” (p. 33), ma questa definizione “non ha carattere giuridico” (p. 34) perché a tali interessi non corrisponde necessariamente una situazione giuridica soggettiva, che si realizza solo quando vi sia un’organizzazione adeguata, cosicché, ad esempio, “l’interesse al ricovero in caso di malattia diventa diritto soggettivo quando vi sia una struttura ospedaliera” (p. 34).

Invero, a me sembra che la soddisfazione “necessaria” non sia più tale ove si riconosca che poi tali interessi potrebbero non essere soddisfatti ove non sussista un’organizzazione adeguata. Ad esempio, in materia di salute, si svuoterebbe di significato la disposizione dell’art. 32 Cost. ove non si riconoscesse in capo al soggetto un diritto alla salute che le amministrazioni sono obbligate a garantire con un’organizzazione adeguata.

Gli interessi sociali diventano a “soddisfazione necessaria” se riconosciuti tali da una norma: è avvenuto così per tutti gli interessi sociali “emersi” nel tempo fino a giungere ad un loro riconoscimento giuridico.

In questo senso è la norma e non l’organizzazione la “matrice dei diritti” (p. 34). Sganciare l’interesse da una situazione giuridicamente protetta indebolisce l’interesse. Nell’esempio sull’alimentazione, l’intervento dello Stato appare sussidiario (p. 34), mentre invece poi – come sembra anche a me – individui una serie di obblighi di somministrazione di alimenti a vantaggio dei più poveri, che configura – a  mio avviso – un preciso obbligo delle amministrazioni di combattere le povertà.

Azzardo: sarebbe forse meglio “necessariamente tutelabili”, nel senso che, sempre oggetto di tutela normativa, non sempre perseguono la loro pienezza?

  1. Condivido pienamente che il potere non è in sé un fenomeno negativo (p. 20), anzi aggiungerei che nella storia istituzionale le diseguaglianze sono state ridotte proprio attraverso l’esercizio da parte dello Stato di attività autoritative.
  2. Assai complesso e scivoloso appare il tema della “della utilizzabilità degli strumenti privatistico-pubblicistico nell’attività e nella organizzazione” (p. 21).

Quanto all’attività di prestazione, mi sembra che al di là dei termini tradizionali (tassa ecc.), il regime privatistico abbia decisamente prevalso anche in termini di valutazione dell’efficienza e delle performances.

Quanto all’uso di istituti privatistici nei servizi pubblici è di tutta evidenza che l’uso improprio delle società per azioni, ma anche delle società in house, è una forzatura innaturale, una ulteriore “finzione” insincera che finisce per complicare la disciplina normativa che le regola. Ne è un esempio il d.lgs. 175/2016 che prevede, tra l’altro, il fallimento di un soggetto che svolge un servizio pubblico, facendo venire meno uno dei caratteri tradizionali degli enti pubblici.

  1. La ricerca delle “certezze possibili nel contesto dato” (p. 25), su cui poi fondi la teoria gradualista (p. 32), dovrebbe, come fai in seguito, cercare il minino comune denominatore degli istituti, ma non individuare “quanto meno una certezza in senso negativo”. Affermare ciò che non è non mi sembra sufficiente ad individuare i pochi elementi minimi necessari.
  2. Sull’annosa questione della natura degli enti pubblici, lo sforzo di individuare una definizione – seppure minima – mi sembra contraddica il metodo gradualista. La congerie di enti pubblici non può essere – a mio avviso – imbrigliata nella definizione secondo cui sarebbero tali “gli enti che hanno carattere necessario secondo l’ordinamento dell’ente territoriale di riferimento” (pp. 25-26).

In particolare, si potrebbe obiettare: a) si lascia agli enti territoriali la libertà di creare enti pubblici secondo le loro esigenze, ma senza alcun limite?; b) non potrebbe anche un soggetto “non territoriale” come l’Università, creare un soggetto pubblico ritenuto necessario per l’esercizio delle sue funzioni?

Inoltre, quanto alle società per azioni, frutto di trasformazione di enti pubblici, l’introduzione con la legge Madia di un loro possibile fallimento, ne mina alla base la definizione di ente necessario.

  1. La polivalenza delle norme giuridiche è un argomento che mi sta molto a cuore per averlo trattato nella prima monografia sulla buona fede, anche per gli insegnamenti avuti da Pugliatti e Falzea. Oggi è una parte che mi permetto di definire tranquillamente condivisibile (mi sorprende che non lo fosse per Giannini). Il limite ad un’interpretazione “eversiva” si dovrebbe trovare nella motivazione sia per le sentenze che per gli atti amministrativi. Mi sembra comunque che ci sia sul punto anche una buona letteratura amministrativistica.
  2. E’ vero che la modifica spazio/tempo e l’evoluzione informatica mettono in crisi l’elemento “territorio” (p. 30), ma è vero solo in parte. Prima di tutto – tenendo conto della tua stessa teoria sugli enti pubblici – mi permetto di osservare che li definisci come quelli voluti da enti territoriali, mentre poi ritiene recessivo il concetto della territorialità.

Più in generale osservo che alcuni interessi, anzi proprio gli interessi più rilevanti per la dignità umana (welfare, sanità ecc.), hanno una necessaria declinazione sul territorio come interessi di prossimità.

Né è venuta meno l’importanza degli Stati nazionali, ribadita di recente nei periodi della crisi economica del 2008 o della recente pandemia, ove l’intervento dello Stato a garanzia della salute ed a sostegno dell’economia, si è rivelato ancora necessario.

  1. Sono pienamente d’accordo che il disallineamento tra poteri e responsabilità nell’Unione (p. 31) pone oggi l’Unione davanti al bivio tra stato federale o zona di libero scambio
  2. L’analisi dei fatti è il presupposto della regolazione giuridica (p. 31), ma c’è il pericolo di una deriva sociologica in cui il dato normativo vigente viene distorto con un’interpretazione “integrativa” fondata sulla natura degli interessi sottostanti.
  3. Quanto alle situazioni giuridiche mi limito a condividere l’idea che diritto soggettivo e interesse legittimo siano “interessi protetti” (p. 41), ma possono essere tali solo perché tutelati da una disposizione normativa. Alla stessa stregua “esistono varie gradazioni di soggettività” (p. 41, 44), ma perché diversamente articolate nelle disposizioni normative che le regolano.
  4. Sulla teoria dell’organo da sempre sono stati sollevati molti dubbi, ma, proprio in un’ottica gradualista, è quella più accettabile. Se il direttore generale di un ministero è un organo, nulla esclude che lo si anche il ministro nei casi in cui ancora manifesta la volontà dell’ente (p. 42).

Ti ringrazio per avermi voluto coinvolgere in un dibattito così interessante.

Un affettuoso abbraccio

Francesco

Caro Francesco,

ti ringrazio per aver risposto con sollecitudine, e in modo puntuale, alla mia richiesta di discutere e di valutare, in modo adesivo o critico, il glossario scritto da Pappano che riassume larga parte dei risultati della mia riflessione.

Rispondo ora, intanto, in modo meno puntuale, concentrandomi sui punti che mi sembrano più importanti.

Il primo: non sei convinto della mia affermazione che “la scienza del diritto amministrativo ha esaurito, a cavallo del secolo, il ciclo storico durato meno di due secoli”. In Principi do un’ampia motivazione di questa affermazione, così netta che, ti confesso, ho dubitato molto prima di scriverla. Poi l’ho fatto perché sono convinto che risponda al vero. Vi sono dei periodi storici, più o meno lunghi, nei quali dopo un apice nella produzione scientifica i contributi scientifici non hanno (perchè il contesto non lo consente) la possibilità di elaborare significative novità. E’ così in tutte le scienze e anche nelle arti.

Alla fine ho deciso di scrivere questa frase, confortato anche da esperienze personali che mi avevano fatto riflettere. Ne ricordo due. Nell’aula terza di giurisprudenza, alla Sapienza, affollatissima, con Cassese e gli “anziani” in prima fila, festeggiavamo gli 80 anni di Giannini che era seduto dietro alla cattedra insieme a Nigro e Guarino. Verso la fine, Guarino fece un intervento accorato nel quale ci, e si, chiedeva come mai dopo di loro non c’era nessun giurista dello stesso livello. Nessuno rispose.

L’altro ricordo è una lunga conversazione con Falzea il quale si, e mi, chiedeva che fine avevano fatto le scuole dei giuristi della sua generazione. La conversazione fu così lunga che la moglie, spazientita, intervenne inutilmente più volte per ricordargli che avevamo superato l’ora della cena. Nota che Falzea, insieme a Pugliatti, Santi Romano e Weber furono le letture che mi consigliò Giannini dopo la laurea. Vi aggiunsi Ascarelli, Orestano e Gierke.

Da parte mia, dicevo ai miei amici che nella vita avevo fatto un grande errore: avevo sbagliato secolo. Dopo quei grandi maestri non c’era niente di nuovo da dire: ci avevano spiegato la centralità dell’organizzazione, la funzione amministrativa, la dignità dell’interesse legittimo, la critica ai mega-concetti, la frammentazione delle categorie giuridiche, e ci avevano dato un primo strumentario per capire le “fattispecie” giuridiche, sintesi fra fatto e norma (Falzea)

Né depone in senso opposto il fatto, che tu rilevi, che “il diritto amministrativo ha esteso la sua disciplina anche in ambiti tradizionalmente assegnati al diritto privato” (e, aggiungerei, viceversa) perché questo riguarda l’ambito delle discipline e non il livello della produzione scientifica.

Dopo diverso tempo, però, costatando la progressiva frammentazione delle categorie e il ritmo sempre più accentuato del divenire indotto dalle innovazioni tecnologiche, ho pensato che, per arrivare a nuovi risultati, per non continuare a portarci dietro convinzioni stantie ( come quella che leggiamo in tutti i  manuali, che  partiti e sindacati non hanno la personalità giuridica che ha, invece, la Fondazione per la tutela dei bambini spastici), era necessario cambiare metodo, facendo tesoro delle acquisizioni di altre scienze rivolte appunto a governare la complessità, come le matematica (con l’insiemistica), e la fisica (con la quantistica,  utilizzata, fra i giuristi da Bin) e ricercare, come ha suggerito Einstein, gli elementi essenziali, gli ingredienti primi delle nozioni (le invarianti, avrebbe detto Gasparri) e quindi le gradazioni (ricordando Gierke) che fra questi sussistono.

Credo davvero che ci troviamo all’inizio di una nuova fase ascendente e tutti noi, salvo quelli che credono di sapere già tutto e quindi per definizione non possono fare ricerca, dovremmo svilupparla.

Mi sembra che il metodo “essenziale e gradualista” cominci a dare dei risultati, come risulta dal glossario di Pappano. È ovvio che se ne può e se ne deve discutere, ma non si può negare che abbia una sua consistenza. A proposito, ti faccio osservare che le gradazioni presuppongono i due poli, non li eliminano. Nell’esempio che faccio della pozzanghera, le fattispecie miste non si capiscono se non assumendo che uniscono in modo diverso gli ingredienti, e quindi le nozioni, di terra e di acqua.

In diversi casi questo metodo si è mostrato utile per risolvere complesse questioni giurisdizionali.

La seconda questione è se il decreto Madia abbia fatto venir meno la mia tesi della natura pubblica di alcune delle società miste. Fermo restando che non mette in discussione la tesi del carattere necessario dell’ente, riferita a tutti gli enti pubblici, è certo che la possibilità di fallimento (la troviamo ora ad esempio nello statuto della Cassa Depositi e Prestiti) mi ha fatto molto riflettere. Questa norma è stata l’ultimo ossequio alle tesi liberiste allora dominanti, in controtendenza con gli orientamenti degli altri paesi europei (negli stessi mesi, ad esempio, la Francia ha introdotto la riserva di legge per la cessione delle partecipazioni pubbliche) e ora anche con la più recente normativa italiana che vincola a una decisione politica anche la possibilità di acquisire imprese private strategiche. La norma, che io sappia, non ha ricevuto nessuna attuazione, né credo l’avrà mai. Tuttavia resta una norma e non se ne può prescindere. E’ sbagliato però ritenere che abbia fatto venir meno la mia tesi, e che quindi ora la CDP sia un ente privato. Qui avrei voglia di ampliare la riflessione, incominciando dal ricordare l’approccio sostanzialista della giurisprudenza europea e nazionale. Non è però necessario perché alla natura privata si oppongono tutte le altre norme che assegnano a queste figure funzioni che restano necessarie.

Mi fermo qui, salvo una piccola annotazione.

Sulla polivalenza delle norme giuridiche: ho letto molto di Pugliatti e Falzea e anche il tuo libro. Non ho trovato questa tesi e sarei molto contento di colmare questa mia lacuna se hanno già esposto questa tesi. Ti sarei grato se mi indicassi le pagine.

Comunque non è affatto vero che la tesi è pacifica in dottrina. La distinzione che fanno alcuni costituzionalisti fra disposizioni e norma, oltre che essere a mio avviso artificiale, consente loro di dar conto della ambivalenza di molte disposizioni normative ma non li fa rinunciare all’idea che, alla fine, la norma ha un solo significato.

Caro Francesco, come vedi la tua lettera mi ha fatto pensare e questo è il migliore ringraziamento che io possa arti. Ne darò informazione su ridiam.it fra qualche settimana, insieme alle lettere che mi hanno inviato Guido Corso e Mauro Volpi e a quella di qualche altro collega che me l’ha preannunciata. Speriamo che il dibattito induca molti giovani e tutti quelli che non hanno perso il beneficio del dubbio, ad appassionarsi alla ricerca.

Con un caro saluto

Giampaolo

 

 

Commento al Glossario

Mauro Volpi

 

Caro Giampaolo,

ho letto con grande interesse il Glossario predisposto da Pappano e le osservazioni di Guido Corso alle tue elaborazioni.

Personalmente apprezzo la tua predisposizione ad essere un giurista che non si accontenta e quindi tiene conto dell’evoluzione del diritto reale al fine di rispondere ad un contesto di incertezza mediante la ricostruzione di concetti giuridici non assoluti che appiattiscono le differenze. Dubito tuttavia che le grandi nozioni giuridiche, che rappresentano l’accumulazione di un sapere scientifico costruito in connessione all’evoluzione della realtà, siano sempre destinate ad assumere un valore solo descrittivo. Cerco di fare un esempio che traggo dalla mia esperienza scientifica. Come sai, una parte della mia produzione scientifica ha riguardato l’individuazione e la classificazione delle forme di governo fondate sui rapporti intercorrenti tra gli organi costituzionali titolari di poteri politici. Ora, qualsiasi generalizzazione e categorizzazione implica che, cogliendo gli elementi essenziali di una nozione che la qualificano e la differenziano rispetto ad altre, si corra il rischio di appiattire le differenze reali. Ma questo è lo scotto da pagare se si vuole che nozioni generali e classificazioni abbiano ancora un senso. Naturalmente è opportuno richiamare l’esistenza delle differenze dovute a fattori storici, sociali e politici. Ma senza rinunciare a coltivare la specificità del metodo e dei criteri giuridici. Sono d’accordo con te che il metodo che proponi sia adatto soprattutto a quelle che chiami “fattispecie miste”, occorre però fare attenzione che nella ricerca del “minimo comune denominatore” trasversale non si corra il rischio di smarrire le specificità e le peculiarità delle diverse categorie che impieghiamo.

Naturalmente le mie osservazioni sono quelle di un costituzionalista che ha come punto di riferimento essenziale e pre-ordinato la Costituzione, alla quale è subordinata anche la legge ordinaria, un testo che è nato come limite del potere per progressivamente diventare anche la principale fonte di legittimazione del potere (anzi, dei poteri). In questo senso la Costituzione pone dei paletti (non solo ai poteri pubblici) rappresentati da principi fondamentali, diritti e regole essenziali dai quali non si può prescindere, se non a rischio di mettere in discussione il fondamentale tessuto connettivo della convivenza comunitaria. Sono quindi anche io molto affezionato alla individuazione dei pubblici poteri che emerge dalla Costituzione e al principio della loro divisione, che non esclude affatto l’esistenza di interferenze funzionali. Ovviamente sono convinto che anche la Costituzione in quanto testo normativo è suscettibile nel tempo di interpretazione evolutiva e di integrazione, che per fare un esempio a te ben noto, sono stati alla base del riconoscimento dell’ambiente come bene fondamentale e del diritto all’ambiente.

Venendo nello specifico di alcune tue considerazioni, mi limito a fare qualche osservazione che è più legata alla mia formazione scientifica. Faccio in primo luogo riferimento alla nozione di “interessi a protezione necessaria”, categoria utile perché serve a individuare le funzioni essenziali che ogni gruppo sociale organizzato non può non svolgere se vuole mantenere la sua compattezza e in definitiva continuare ad esistere. Più discutibile mi pare il passaggio successivo per cui essi danno luogo a diritti solo se giuridicamente qualificati, vale a dire solo se assistiti da adeguate precondizioni normative, organizzative e naturalmente finanziarie. Qui temo che vi sia il rischio di confondere due aspetti diversi. Uno è quello del riconoscimento dei diritti, che sta nella Costituzione, in particolare nell’art. 2 (a proposito del quale si può discutere se sia una clausola “chiusa” a quelli poi specificamente disciplinati o “aperta”, ma mi pare che la seconda impostazione sia andata prevalendo). Cosa diversa è la misura della attuazione e della garanzia effettiva dei diritti riconosciuti, che può essere molto varia dipendendo dalle precondizioni di cui sopra, ma non può mai arrivare al punto di frustrare il diritto, impedendo all’interesse necessario di configurarsi concretamente come tale, perché ciò significherebbe, oltre che violare la Costituzione, mettere nelle mani di chi ha il potere di provvedere la possibilità puramente e semplicemente di annullare il diritto. Prendo come esempio il diritto alla salute, che è l’unico ad essere definito come “fondamentale diritto dell’individuo”, oltre che come “interesse della collettività” (art. 32 Cost.). Ovviamente la salute costa e il livello concreto di tutela può variare notevolmente (basti pensare al cambiamento epocale rispetto alla situazione antecedente rappresentato dalla legge n. 833 del 1978). Ma i poteri pubblici devono operare per dare attuazione forse non completa, ma la più ampia possibile, al diritto sancito dalla Costituzione. Perciò non condivido la qualificazione della organizzazione come “fonte” dei diritti (mentre indica senz’altro la “misura” del loro ivello di attuazione). Ritengo poi in effetti alquanto provocatoria l’affermazione per cui “senza ospedale non vi è il diritto al ricovero”. Il diritto ad essere curato e assistito c’è ed è comunque prioritario e richiede che i soggetti pubblici si adoperino per soddisfarlo. Il reperimento delle risorse e la predisposizione delle strutture necessarie per soddisfare il diritto costituiscono il mezzo e non il fondamento del diritto.

Sulla nozione di organo, penso di condividere le osservazioni relative alla complessità della struttura organizzativa ma anche la conclusione per cui sono i soggetti (più che gli “uffici”, titolari di competenze sottostanti) che assumono le decisioni fondamentali o, per usare la qualificazione indicata nella giurisprudenza costituzionale sui conflitti di attribuzione, quelli che esprimono in via definitiva la volontà del potere al quale appartengono.

Una questione di particolare interesse è quella della riconsiderazione del diritto soggettivo, fondata sulla natura relazionale delle situazioni soggettive. L’esempio sicuramente più calzante che viene fatto è quello del diritto di proprietà, che per la verità ha cessato di essere da tempo un diritto assoluto di dominio e di gestione di un bene come lo concepiva la primitiva impostazione liberale, dovendo essere commisurato ai diritti (privati) e ai poteri (pubblici) di altri soggetti. Mi chiedo però se la cedevolezza che caratterizza il diritto di proprietà sia integralmente riproponibile anche per altri diritti, come quelli strettamente personali e lo stesso diritto alla salute. Anche qui credo che sia utile fare riferimento alla copiosa giurisprudenza costituzionale in materia di bilanciamento di diritti che possono trovarsi a confliggere e alla necessità che la soluzione prescelte sia equilibrata nel senso che non possa mai sacrificare interamente un diritto a favore di quello con esso configgente. Mi pare che in questo quadro siano condivisibili le osservazioni sull’interesse legittimo che non scompare (anche perché non si può privare di significato una previsione costituzionale), ma viene qualificato come “il profilo della situazione giuridica soggettiva che si relaziona a un potere” che non si identifica con il diritto soggettivo essendone diversi i presupposti sostanziali di riferimento.

Passo qui ad una delle parti più interessanti e delicate della tua riflessione, e quindi anche suscettibile di rilievi critici. Alludo al concetto di “polivalenza delle norme giuridiche”. Sono del tutto d’accordo che la grande maggioranza delle previsioni normative non hanno una sola valenza, ma una pluralità di significati. Personalmente rimango affezionato alla distinzione crisafulliana, poi divenuta centrale nella giurisprudenza costituzionale, tra disposizione e norma, e quindi alla possibilità che che da un’unica disposizione possano essere tratte norme diverse. Se è così, non mi è chiara tuttavia la distinzione tra polivalenza e interpretazione. Se capisco bene, la prima dovrebbe comportare che chi è chiamato ad applicare la disposizione dovrebbe limitarsi a prendere atto dei diversi significati possibili senza compiere alcuna scelta tra di essi. Qui viene fatto riferimento alla giurisprudenza della Corte di giustizia europea che si fonda sulla valutazione di compatibilità. Ora, la Corte europea opera in un contesto che non è quello dello Stato nazionale ma quello di un ordinamento sovranazionale tra Stati non configurabile quindi come una semplice Confederazione, ma neppure come uno Stato federale. In questo quadro è perfettamente comprensibile che, prendendo in esame la conformità al diritto comunitario di normative nazionali, la Corte sia prudente e cerchi di fare comunque salvi diversi possibili significati. È un po’ la stessa logica che sta alla base del ricorso alla formula del “margine di apprezzamento” riconosciuto agli Stati. Ma nell’ambito degli ordinamenti statali, le cose sono necessariamente diverse. Il giudice, sia esso comune, sia e a maggior ragione, quello costituzionale, se vuole rendere giustizia, deve fare una scelta, individuando le interpretazioni illegittime e quella più conforme al dettato legislativo o costituzionale. La cd. “invadenza” del potere giudiziario è un fenomeno non solo italiano, ma presente in tutte le democrazie, ma attiene secondo me a cambiamenti che derivano più dalla conquista di una crescente indipendenza della magistratura e dalla debolezza dei poteri politici, e in particolare in Italia dal carattere alluvionale, contraddittorio e farraginoso della legislazione, che a una pretesa dei giudici di sostituire la politica. Certo, possono esservi deviazioni e un uso talvolta disinvolto della giustizia, ma i rimedi per contrastarli vi sono nell’ordinamento e possono essere rafforzati. In altri termini, non credo che la prospettiva debba essere quella di un ridimensionamento del potere dei giudici, ma della realizzazione di un equilibrio più solido tra i poteri.

Caro Giampaolo, desidero ringraziarti per gli spunti di riflessione che mi hai stimolato a fare in un caldo agosto post-ferragostano. Ed escono pienamente confermate l’amicizia e la stima nei tuoi confronti e in particolare il riconoscimento della tua capacità di elevare la tua produzione scientifica al di sopra dai luoghi comuni e delle contingenze per librarla nel cielo delle teorizzazioni innovatrici che è l’ambito proprio di giuristi importanti e di spiriti liberi.

 

 

 

 

Intervento di Dian Schefold sul metodo gradualista

 

Il prof. Dian Schefold ha inviato, come contributo al dibattito, l’intervento su “L’attualizzazione della teoria gradualista. Osservazioni per la presentazione dei saggi e scritti scelti di Giampaolo Rossi” che ha tenuto il 7 maggio 2019 presso l’Aula di Pompeo a Palazzo Spada nell’ambito del Convegno “Il gradualismo e la ricerca delle nozioni giuridiche essenziali: il metodo scientifico nella complessità amministrativa. In occasione della presentazione dei saggi e scritti scelti di Giampaolo Rossi”. 

L’attualizzazione della teoria gradualista. Osservazioni per la presentazione dei saggi e scritti scelti di Giampaolo Rossi

Con grande rispetto ringrazio di avermi dato la parola in questo Palazzo nobile, Spada alla Regola, che riunisce la conservazione di tante opere di Roma antica attraverso l’architettura e l’arte barocca e la profondità illusiva creata da Francesco Borromini fino allo scambio di idee sullo sviluppo dello Stato di diritto moderno nel Consiglio di Stato italiano. Risento quest’ambito – e mi pare, infatti, il luogo appropriato per presentare gli Scritti scelti di Giampaolo Rossi, che riuniscono la storia delle idee, l’approccio ai princípi e l’innovazione del diritto amministrativo italiano. Anzi, si può dire che il valore di questi scritti oltrepassa i confini, e perciò sono onorato, ma anche lieto di poter fare alcune osservazioni sull’interesse tedesco a questi scritti.

Ho incontrato, se mi ricordo bene, Giampaolo Rossi circa 20 anni fa, all’Università di Roma Tre, allora nuova, e un modello per un decentramento e una ripartizione migliorata delle risorse accademiche, anzitutto giuridiche di Roma. Abbiamo parlato su Camerino, e grazie ai suoi contatti ho conosciuto anche quest’università. Poi mi ha introdotto nei suoi manuali sul diritto amministrativo, e più tardi, grazie alla sua abilità di riunire gli scienziati e allievi del suo ambito, abbiamo ripreso il nostro contatto, discutendo sull’ “Unione Europea possibile e necessaria”, con il bel Convegno alla LUMSA due anni fa. Ora discutiamo, basandoci sulla guida alla lettura dei tre volumi degli Scritti, la teoria gradualista.

Questa, infatti, non è un metodo recente o occasionale, ma il prodotto di un dibattito sul metodo già prima iniziato. Mi riferisco ai “Principi di diritto amministrativo”, nella prima edizione del 2010. Rossi parla non soltanto di una “gradazione delle appartenenze”, ora importantissima nella situazione d’unificazione europea, ma osa la tesi provocante che “Il metodo essenziale è gradualista” (p. 45). I concetti tradizionali non bastano, ma devono essere adattati allo sviluppo storico e sociale per riconquistare la semplicità pretesa da G.D. Romagnosi e altri autori classici. La pluralità degli ordinamenti giuridici, presentata da Santi Romano, finisce in un pluralismo del metodo giuridico.

L’idea di un tale pluralismo, con differenziazioni graduali, è ora concretizzata ed elaborata nella guida alla lettura degli Scritti (p. 33-53). Rossi accenna, di nuovo, al cambiamento del contesto sociale dei concetti, come l’informatica, le nuove domande sociali allo Stato che non è più sovrano, e ne conclude che le categorie tradizionali sono spesso insufficienti. Occorre invece un metodo nuovo che si basi sugli interessi in quesito, anzitutto a protezione necessaria, e una gradazione dei concetti: Il cambiamento sociale richiede il ricorso alla realtà e quindi un’attenzione cresciuta alla sociologia di diritto. In concreto, questo cambiamento di metodo è illustrato con gli esempi della delimitazione pubblico-privato, con il concetto del diritto soggettivo, con la soggettività degli enti e con la posizione del diritto dell’ambiente.

La richiesta d’adattare i concetti all’ambito sociale cambiato è, certo, bene motivata. Corrisponde allo sviluppo della teoria di diritto che racchiude la sociologia del diritto, da prime esperienze – non a caso Rossi si riferisce ad Aristotele; si può anche pensare all’influsso di questo ad esempio su Montesquieu – attraverso il dibattito sulla sociologia del diritto nel tardo ottocento, lo scritto di Karl Renner sugli istituti del diritto privato e la loro funzione sociale e la visione dell’ordinamento giuridico da Santi Romano, fino alle teorie recenti di pluralismo giuridico.

A una tale richiesta si oppone però il bisogno di concetti giuridici precisi e continui, come elementi di una dogmatica giuridica omogenea. La giurisprudenza dei concetti, elaborata per il diritto privato, ma recepita nel diritto pubblico, in Germania da autori come Paul Laband e Otto Mayer, si oppone all’attenzione agli interessi cambiati nello sviluppo sociale. Secondo quest’argomentazione una teoria gradualista deve naufragare, perché i concetti, fissati nello Stato sovrano che, secondo la teoria di Jhering, definisce i suoi fini, formano un sistema e un metodo chiuso.

Tento di illustrare il conflitto con un dibattito svoltosi intorno il 1900 in materia dell’auto-nomia, forse non lontano dai problemi del giovane Santi Romano con il comune. Un allievo del grande Georg Jellinek, Julius Hatschek, più tardi famoso per i suoi studi sul diritto parlamentare e sul sistema anglosassone, si era abilitato con un libro sul significato politico e giuridico dell’autonomia (1898). Hatschek applicò la teoria di Jellinek sugli “status” alla posizione degli enti locali e, argomentando con il diritto dello Stato sovrano di definire i fini dei comuni, limitò questi allo “status passivus”. Questo era il contenuto giuridico dell’autonomia. Inoltre c’era un principio politico dell’autonomia – ma questa non era un principio giuridico!

È all’occasione di una recensione del libro di Hatschek che Hugo Preuß (Scritti, vol. 2, p. 121 ss.), da un lato, cominciò ad analizzare l’importanza del principio di autonomia per il diritto amministrativo. Si riferì alla formazione di persone collettive, formate da individui oppure da persone collettive minori secondo la teoria di Otto von Gierke, e fra queste le persone collettive radicate su un territorio (Gebietskörperschften, enti territoriali). In questa via trova la base del comune, e poi dello Stato, dell’Impero, anche della comunità mondiale. È vero che Preuß riconobbe lo Stato come legislatore che poteva disciplinare l’autonomia comunale, ma in principio e senza legge statale, l’autonomia di ogni persona collettiva non era limitata. Se Hatschek, basandosi sull’assioma della sovranità statale, la prende come fonte del comune e della sua autonomia, pertanto non giuridicamente garantita, utilizza i concetti come astratti dalla realtà sociale che, invece, deve essere riconosciuta come base di ogni ordinamento giuridico e della persona che lo emana. “Ubi societas, ibi ius”, la coesione fra l’esistenza di una persona collettiva e il suo diritto, determina l’esistenza di un ordinamento, perciò non isolato, ma inserito in una gradazione d’ordinamenti e di persone collettive di gradi diversi.

L’altro lato di quest’argomentazione è metodologico. Se Preuß si oppone ai concetti di sovranità, di un numero chiuso di “status” e di definizione dei fini da parte dello Stato, attacca la giurisprudenza dei concetti e la separazione di sviluppo sociale e definizione dei concetti. Il saggio citato ha il titolo “Zur Methode juristischer Begriffskonstruktion”, “Sul metodo della costruzione di concetti giuridici”. Si tratta di un contributo essenziale per la storia della giurisprudenza dei concetti, utilizzato fino al presente per la critica di questo metodo. Il gradualismo fra comune, Stato, Impero, poi l’apertura del concetto di ente per persone collettive di gradi e forme diverse illustrano un gradualismo che determina un metodo che celebriamo oggi.

Riconoscendo l’importanza di un tale sviluppo metodologico, mi sembra nondimeno utile distinguere. La gradazione può aver luogo adattando e differenziando i concetti, secondo gli interessi in quesito, in maniera graduale. La legislazione contribuisce a tali differenziazioni, e la scienza si vede confrontata con il compito di sistemare e valutare le soluzioni. Così, fra provvedimenti classici delle autorità pubbliche e accordi, contratti conclusi da loro si possono inserire forme intermedie, come gli atti amministrativi emanati su richiesta del cittadino oppure contratti di diritto pubblico; in altri casi, si è tentato di costruire, come base di un accordo di diritto privato, un provvedimento dell’amministrazione, cosicché ci sono due gradi del rapporto, connessi fra loro, ma con possibilità d’impugnazione doppia. – In maniera simile, le figure soggettive dell’amministrazione sono oggi molto differenziate, fra organi dell’amministrazione attraverso agenzie, enti di diritto pubblico con personalità giuridica piena o limitata, autonomia ampia oppure limitata, fondazioni di diritto pubblico o privato, fino a società di diritto privato appartenenti agli enti pubblici. Tramite tali soluzioni graduali, sembra possibile tener conto degli interessi differenti che devono essere rispettati.

In altri casi invece, la soddisfazione degli interessi in quesito richiede un bilanciamento, e la gradazione, l’analisi della “pozzanghera” tra acqua e terriccio (grazie a Rossi per avermi insegnato questa parola finora sconosciuta!) non ha una forma legalmente evidente. Così, la gradazione tra interesse legittimo e diritto soggettivo mi pare oggi superata; anzi da un punto di vista tedesco, si dovrebbe riconoscere che gli interessi legittimi prima riconosciuti come tali dalla dogmatica italiana siano “diritti” secondo il codice di processo amministrativo tedesco e diano la possibilità di ricorso alla giurisdizione. In casi del genere, è compito del giurista bilanciare gli interessi e costruire un gradualismo adeguato.

Sono le riflessioni di Giampaolo Rossi che ci conducono in questa strada, e gli dobbiamo un ringraziamento che sono felice di pronunciare.

Dian Schefold

Università di Brema

 

Reazione alle sintesi concettuali

 

Fabio Giglioni

 

 

Caro Giampaolo,

 

è stato molto interessante e piacevole leggere le sintesi delle categorie concettuali che hai elaborato, parte delle quali ovviamente conoscevo già. Un modo intelligente per indurci a confrontarci e a dialogare che trovo molto proficuo. Passo in rassegna per punti alcuni aspetti.

 

Poteri, interessi, servizio pubblico, doverosità

 

Riconduco a una coerente matrice connessa i concetti del potere come servizio, gli interessi a protezione necessaria, il servizio pubblico e la doverosità. Ti dico subito che queste letture che hai dato sono state illuminanti per me. Ad esempio, ragionando spesso del diritto dell’ambiente e della difficoltà di ricondurlo in categorie giuridiche riconosciute, non posso non ammettere che solo la categoria di interesse a protezione necessaria mi spiega il fascio di poteri pubblici che si trovano in questa circostanza. Nessun’altra strada ha la forza e la capacità di ridurre a unità concettuale questo settore del diritto. Così come, ad esempio, è proprio la categoria degli interessi a protezione necessaria che spiega la diffusa esistenza di poteri molto variabili in intensità e in quantità per la gestione dei rischi e delle emergenze. Il dibattito sulla legittimazione degli strumenti utilizzati per fronteggiare l’attuale pandemia rivelano l’inadeguatezza dei presupposti del ragionamento, dal momento che esiste un obbligo dei poteri pubblici di tutelare le vite umane che può essere concepito solo se il diritto alla salute è inteso come interesse a protezione necessaria.

 

Altro aspetto interessante di questa ricostruzione è il superamento del principio di legalità come solo metro del rapporto autorità-libertà. Lo avevano già indicato Giannini e Marzuoli in importanti studi; il tuo apporto arricchisce ulteriormente questa indicazione.

 

Peraltro su questo c’è spazio per un ulteriore avanzamento di conquiste di un nuovo modo di essere amministrazione che è dato dal principio di collaborazione, cui ha alluso recentemente la corte costituzionale con il concetto di amministrazione condivisa nella sent. n. 131/2020. Esistono condizioni nelle quali l’azione amministrativa doverosa deve essere esercitata insieme a una categoria di soggetti privati, che per propria costituzione sono riconosciuti come validi interlocutori per la protezione degli interessi generali. In qualche modo il principio di sussidiarietà orizzontale indica anche una primazia della ricerca della collaborazione dell’amministrazione alla gestione diretta o al mercato. E qui il principio di legalità non può non riflettersi in nuovi strumenti giuridici negoziali, quali sono gli accordi da distinguere nettamente dai contratti. Esattamente come è vero quanto dici tu a proposito degli enti pubblici che non sono alternativamente di diritto pubblico o di diritto privato, anche l’azione doverosa dell’amministrazione non si risolve nettamente nell’alternativa provvedimento/contratto: gli accordi, appunto, delineano un nuovo profilo dell’azione doverosa e della protezione necessaria degli interessi.

 

Organizzazione

 

Sul tema dell’organizzazione quale inizio della protezione dei diritti tu, e tutta la scuola perugina, vi siete distinti in una lettura totalmente originale e convincente. Non ho da aggiungere molto su questo.

 

Prezioso è stato anche il tuo apporto al concetto di ente pubblico in una fase di trasformazione dei modelli organizzativi che aveva creato molta confusione tra i commentatori, in cui tu ti sei distinto.

 

Su personalità giuridica e organi, invece, è possibile che io abbia capito male, ma non trovo una distanza così enorme tra le teorie da cui tu prendi le distanze e le conclusioni nelle quali riconduci la presenza degli organi alle attribuzioni di responsabilità. Stando all’esempio che tu hai fatto a proposito delle università, le funzioni esercitate dai dipartimenti universitari sono in parte riservate da norme di legge e in parte attribuite all’interno dagli atenei. Nella misura in cui queste attribuzioni sono assegnate, i dipartimenti e gli organi che ne fanno parte sono legittimati a emanare provvedimenti formalmente vincolanti per le università, sicché – mi pare – responsabilità e imputazione formale dei provvedimenti tendono a coincidere. Insomma, mi pare che spostando l’attenzione dal dato formale a quello sostanziale non cambi poi così molto: i due aspetti marciano di pari passo.

 

Situazioni giuridiche protette

 

Piena condivisione anche delle ricostruzioni offerte su diritti soggettivi e interessi legittimi, soprattutto laddove sottolinei la piena pari dignità delle due situazioni e l’opportunità di valorizzare entrambe senza la necessità di ricostruire l’una a partire dall’altra. Proprio per questo, però, dissentirei lievemente nella parte in cui, per spiegare che nel diritto di proprietà convivono tanto situazioni di diritto soggettivo quanto quelle di interesse legittimo, alludi alla possibilità che la condizione di “cedevolezza” è intrinseca al diritto soggettivo, perfino di proprietà. In verità, questa indulgenza all’uso del termine “cedevolezza” rischia involontariamente di riprodurre quel rapporto di alterazione delle due situazioni giuridiche che mi pare tu intendi contrastare.

 

Sarebbe probabilmente meglio dire che nel diritto di proprietà convivono e coesistono semplicemente entrambe le situazioni giuridiche soggettive e che quella di interesse legittimo si manifesta quando il potere pubblico viene esercitato, ma non perché il diritto soggettivo sarebbe cedevole; semmai perché la protezione del proprietario si arricchisce di una nuova situazione giuridica soggettiva che rende più forte la sua posizione, visto che il diritto soggettivo è inservibile di fronte al potere pubblico.

 

Polivalenza delle norme giuridiche

 

Questa, infine, è l’elaborazione concettuale che meno conoscevo e che, tuttavia, meno mi convince. Le ragioni sono da te ben spiegate: la tua elaborazione produce una contrazione significativa del sindacato giurisdizionale.

 

Naturalmente non mi sfuggono le ragioni che inducono te a una tale soluzione: ci sono problemi relativi anche a un uso non misurato dell’interpretazione del giudizio di legittimità. Ma trovo troppo limitante condizionare il giudice solo alle opzioni riconducibili alle norme. Proprio perché il diritto è una scienza viva che è dentro le dinamiche sociali, come la tua intuizione sugli interessi a protezione necessaria chiaramente rivela, il giudice non può sottrarsi a questa funzione di far vivere il diritto nella società e nei suoi processi di trasformazione. Le norme, pertanto, non possono essere concepite come un portato di significati fissi, sia pure dentro un arco di valenze predefinite, ma sono in dialogo con il sistema normativo e con la società contemporaneamente.

 

Di questo dialogo il giudice si deve fare interprete. Se non fosse così, ad esempio, tantissimi progressi civili non sarebbero stati raggiunti. Faccio qualche esempio: la risarcibilità degli interessi legittimi, la legittimazione processuale ampliata alle associazioni e ai comitati di cittadini e, in qualche caso, al quisque de populo, la tutela della dignità della persona umana contro leggi e provvedimenti liberticidi, la libera gestione dei rapporti contrattuali oltre la sorte delle procedure di gara, ecc. Naturalmente questo non risolve il problema di limitare eccessi in senso contrario. A questo proposito, mi chiedo se non sia opportuno istituire anche formalmente nel nostro ordinamento una prassi di dialogo “interno” tra le corti. Si parla molto di dialogo tra le corti, inteso a livello sovranazionale e tra autorità omogenee; cosa impedisce, ad esempio, istituire periodici momenti di confronto su alcuni aspetti tra i vertici delle corti interne su specifici punti? Si tratterebbe, peraltro, di un’ipotesi non così eccentrica se si pensa che forme di concordato giurisdizionale periodicamente si producono (pensa all’estenzione della giurisdizione esclusiva sulla protezione dei diritti fondamentali).

 

Ecco, a mio parere, la ricerca di queste forme concordate degli orientamenti maggiormente discussi tra le principali autorità potrebbe essere la risposta all’esuberanza interpretativa che non di rado si scorge nella giurisprudenza, che tuttavia resterebbe rispettosa di un ruolo essenziale che la funzione giurisdizionale deve esercitare nel rapporto tra norma e fatto.

 

Grazie ancora per questa opportunità.

 

Un caro saluto,

 

Fabio Giglioni

Colloquio con Fabio Giglioni

 

Giampaolo Rossi

 

Caro Fabio,

 

ti ringrazio dell’attenzione che dai ai miei scritti e delle riflessioni che provochi con le tue riflessioni così stimolanti.

 

Te le riferisco, seguendo l’ordine che tu hai dato.

 

La tua considerazione sull’importanza centrale degli interessi a protezione necessaria va oltre i risultati ai quali sono arrivato e li arricchisce ulteriormente. Così, in particolare, quando dici che solo la categoria degli interessi a protezione necessaria spiega il fascio di poteri pubblici che si trovano in materia ambientale. La chiave di lettura, secondo me, torna ad essere quella del metodo. Nell’attuale complessità, nel veloce divenire di ogni vicenda giuridica, ogni tentativo di individuare categorie praticabili partendo dalle norme è destinato a fallire. Si può arrivare a risultati solo, come si dice, partendo dal basso, dagli ingredienti base che formano, insieme alle norme, le fattispecie giuridiche. E questi sono, appunto, gli interessi. La loro protezione spiega e legittima i pubblici poteri e, insieme, ne dà la misura. Non ho proprio niente da aggiungere.

 

Sul principio di collaborazione non mi sono formato ancora una convinzione piena. Se riferito a quella fra pubblici poteri penso che non vada data per scontata la traslazione di nozioni tratte dal diritto internazionale ai rapporti fra autorità “domestiche” o fra queste e lo Stato.

 

Se invece è riferita ai rapporti fra amministrazioni e privati mi limito a dire che il principio è senz’altro condivisibile e risponde alle impostazioni fondamentali del nostro ordinamento. Per andare oltre questa enunciazione penso che avremmo bisogno di una verifica sperimentale. Usiamo poco lo strumento statistico, dimenticando l’esortazione che faceva Romagnosi. La domanda è: quanti e quali accordi, in concreto, si fanno, da noi e negli ordinamenti analoghi al nostro? Soprattutto gli accordi sostitutivi, quali e quante applicazioni hanno ricevuto? Quali problemi hanno incontrato? Quali sono le ragioni della scarsa utilizzazione di questa formula? Se, come sembra, la ragione va trovata nel timore degli amministratori di incorrere in responsabilità, non sarebbe il caso di affrontare con decisione la questione del “rischio fisiologico” che anche l’amministrazione, come ogni altra “impresa” deve poter correre senza incappare in azioni di responsabilità?

 

Sulla organizzazione, mi fa piacere che venga riconosciuto alla “scuola di Perugia” l’apporto che ha fornito.

 

Sull’organo non credo, invece, che responsabilità e imputazione formale dei provvedimenti tendano a coincidere, perché le norme che distinguono responsabilità politiche e gestionali tendono invece ad attenuare l’imputazione formale degli atti all’organo che ha la responsabilità politica. Fino a qualche tempo fa le scrivanie dei Ministri erano stracariche di atti da firmare. Ora ve ne sono molto meno. E questo vale anche, ad esempio, per i sindaci. Direi quindi che responsabilità e imputazione formale possono coincidere oppure non coincidere, e che la nozione di organo, se non vuol perdere il senso profondo che ha avuto nel diritto canonico che l’ha partorita, debba privilegiare il profilo della responsabilità piuttosto che quello della imputazione formale.

 

Quanto al diritto soggettivo, è senz’altro sostenibile la tesi, che anche tu proponi, che diritto soggettivo e interesse legittimo sono due diverse situazioni soggettive che convivono fra loro. Io però mi chiedo se non è preferibile, come io ritengo, anche qui risalendo alle nozioni base, riportarle semplicemente alla categoria degli interessi protetti.

 

Non penso che tutti i diritti soggettivi siano cedevoli. Lo è quello di proprietà perché lo dispone l’art. 42 Cost. Ma non lo è, ad esempio, il diritto alla vita.

 

Io dico, invece, che tutti i diritti sono relazionali e che il diritto di proprietà, fra le varie relazioni che ha, incontra anche quella con un pubblico potere che può trasformarlo, diciamo in Italia, in interesse legittimo, restando comunque, come il diritto soggettivo, un interesse protetto.

 

Infine, sulla polivalenza delle norme giuridiche, quella che io ho esposto non oltrepassa, per ora, il livello della intuizione. Non ho fatto ancora studi approfonditi su questo tema e non so neppure se li farò. Spero proprio che qualcuno se ne occupi, perché, da varie verifiche, l’intuizione mi sembra fondata. Quello che mi interessa è sottolineare che il giurista non fa un lavoro scientificamente corretto se antepone il proprio orientamento soggettivo all’evidente polivalenza della norma (pensa all’art 41 Cost.), Quanto al giudice, anzitutto la contrazione del sindacato si riferisce solo a quello di legittimità, anzitutto costituzionale. Tempo fa accompagnai alla Corte Costituzionale un gruppo di colleghi cinesi che furono ricevuti da due giudici. La prima domanda che fecero: “Quante leggi sono state annullate dalla Corte?” restò senza risposta perché non lo sappiamo, non ci interessa e quindi non abbiamo le statistiche.

 

Non è detto però che la mia tesi impedisca in radice l’interpretazione evolutiva che, credo, debba essere ammessa (del resto c’è). Il dato che emerge in modo inequivocabile oggi è quello di una eccessiva disinvoltura che hanno in giudici, soprattutto di primo grado. In ogni caso non sarei per enfatizzarla.  C’è anche la necessità, oggi pressante, di certezza del diritto. E poi non è tutto oro quello che luccica: penso proprio, ad esempio, al caso che tu fai della rimozione della non applicabilità agli interessi legittimi del 2043 C.C. Ma chi aveva stabilito questo principio? Non certo la legge, altrimenti il giudice non avrebbe potuto rimuoverlo. Era stato proprio il giudice, la Cassazione, a inventarsi questo limite, e ora lo ha semplicemente, e opportunamente rimosso.

 

Caro Fabio, vedi che belle sollecitazioni stiamo promuovendo? Dobbiamo essere grati a Guido Corso di averlo avviato.

 

Ti saluto caramente.

 

Giampaolo

 

 

 

Contributo alla discussione sugli scritti

 

Filippo Patroni Griffi

 

 

Caro Giampaolo,

 

il mio contributo alla guida alla lettura dei tuoi tre volumi e al Glossario scritto da D. Pappano non può prendere le mosse che dall’incontro organizzato a Palazzo Spada ormai un anno fa, precisamente nel maggio 2019. E a quelle riflessioni, un po’ riviste, un po’ aggiornate, un po’ rimeditate, mi rifaccio. Volutamente in maniera schematica.

 

  1. a) In primo luogo, condivido la visione “positiva” e dinamica del potere non come posizione di preminenza, ma come servizio, rectius: come posizione di preminenza funzionale (e nella misura in cui lo è) ad assicurare una prestazione “doverosa”, perché volta a tutelare interessi a soddisfazione necessaria. E in ciò –direi- sta la peculiarietà dell’interesse pubblico, che in realtà è strumentale alla soddisfazione di interessi, “singolari” o “plurali”, comunque propri della collettività. L’impostazione si riversa a mio avviso sulla tutela, nella quale l’interesse pubblico, come interesse di parte, perde la sua centralità, intorno alla quale ruotavano interessi più o meno direttamente protetti, e, per converso, è proprio l’interesse legittimo ad assumere centralità nel processo, sicché –per un singolare contrappasso- è l’interesse di parte pubblica a diventare “occasionalmente protetto” in sede di tutela della sfera giuridica del privato, che può essere incisa solo dal legittimo esercizio del potere, e quindi nel processo, che realizza quella parità tra le parti che fisiologicamente, nel procedimento, è alterata in favore dell’amministrazione.

 

  1. b) Le dinamiche concrete del potere, in una società in cui l’intermediazione pubblica è tutt’altro che recessiva, non ci si può limitare alla considerazione del rapporto autorità-libertà (la quale comunque non si risolve in uno statico limite all’autorità, secondo l’impostazione tedesca, bensì in una dialettica interna tra due posizioni soggettive, entrambe attive, ancorché conformate al proprio interno). Bisogna invece sottolineare la doverosità del potere nel contesto di una organizzazione pubblica che dà la misura concreta ed effettiva dei diritti; anche dei cd. diritti assoluti o incomprimibili che, se si ragiona al di fuori di ogni astrazione paraideologica, sono influenzati, ma al tempo stesso doverosamente influenzano, anzi informano (e conformano), l’esercizio di un potere doveroso.

 

Se il potere è doveroso e al servizio della collettività, ne consegue che la latitudine del perimetro dell’organizzazione pubblica e del potere non è un “male necessario”, ma semmai un “bene necessario” nella misura in cui serve “doverosamente” a soddisfare concretamente i diritti.

 

  1. c) Non è vero che gli strumenti privatistici siano di per sé più belli ed efficaci. Dipende dalle situazioni concrete e da contingenze storiche. Vi sono anche problematiche teoriche: è possibile configurare l’atto di erogazione del servizio pubblico come un tertium genius tra provvedimento e contratto? Tu giustamente rifuggi da “provocazioni” dogmatiche e propendi per una soluzione “practically oriented” verso la disciplina più utile in concreto.

 

  1. d) “Praticità” non significa rinunciare all’esistenza di categorie unitarie e risolvere l’analisi giuridica in una descrizione della fenomenologia. Nella riflessione critica sono coinvolti molti aspetti. Mi preme sottolinearne due:

 

– il carattere polivalente delle norme giuridiche (tra norme univoche e concetti giuridici indeterminati (p. 35), che tra l’altro si interseca con il problema del ruolo dei giudici nell’applicazione delle norme;

 

– la distorsione di un ordinamento sovranazionale in cui l’Unione europea sottrae poteri agli Stati, ma lascia incompiuto il processo di integrazione non attribuendo quei poteri a sé stessa.

 

In questo contesto problematico ben si comprende il ruolo centrale che attribuisci, nella scienza giuridica e non solo in quella, al problema del METODO.

 

Scrivi che occorre muovere dall’analisi –la più semplice ed elementare possibile- “degli interessi sottostanti all’assetto normativo … con una gradualità che varia nelle singole fattispecie”. Il metodo gradualista “consente un approccio più idoneo a cogliere gli elementi di sistemi non stabili ma aperti e in trasformazione”. In ciò si può cogliere, al tempo stesso, il rifiuto dell’astrazione dogmatica e l’attenzione verso il valore nondimeno ordinante del diritto, che tradizionalmente si rinviene nella scienza giuridica amministrativistica, assai meno in quella civilistica.

 

L’aspetto per me più interessante dell’applicazione del metodo lo rinveniamo nella sottolineatura del carattere relazionale degli interessi protetti e nella conseguente diversificata graduazione delle tutele.

 

Con la giuridicizzazione degli interessi della collettività si delinea la figura degli “interessi a protezione necessaria” (correlati, come si è visto, alla doverosità della funzione pubblica).

 

Mi sembra di poter dire che, in quest’ottica, i “diritti” sono in sé tutti uguali, ma –come, nel diritto privato, essi sono “influenzati” dalla loro correlazione con altre situazioni soggettive (con un altro diritto, con un obbligo) di altri soggetti- (così) nel diritto pubblico essi assumono una diversa configurazione (o “gradazione”) a seconda della loro correlazione con un’altra situazione tendenzialmente attiva  (= il potere), anche quando tale situazione sia “doverosa” e può assumere caratteristiche “passive” (=obbligo di prestazione).

 

Forse questa può essere una moderna chiave di lettura della distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi (tutti “interessi giuridicamente protetti”) che abbandoni l’ormai inappropriato, soprattutto sul piano dogmatico, fenomeno della “degradazione” e ponga su basi nuove il tema selle situazioni soggettive e delle tutele.

 

Intendo dire, la visione relazionale di tutte le situazioni soggettive e l’ancoraggio ad essa della differente graduazione (non quantitativa, ma) qualitativa delle tutele possono fondare, già a Costituzione vigente, un criterio di riparto che individui il giudice amministrativo come giudice del potere pubblico, cioè il giudice della P.a. che agisca come autorità, a tutela degli interessi che sono alla base del bisogno concreto di tutela, e non di astratte configurazioni di diritti o interessi svincolate dalla correlazione con altre situazioni soggettive. E’ questo il senso di fondo della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004. Ed è anche il senso attuale del giudice amministrativo.

 

 

Commento alla lettura dei saggi e scritti scelti

 

Pasquale de Lise

 

Caro Giampaolo,

 

intervengo molto volentieri nel dibattito sulla Guida alla lettura dei tuoi saggi riproponendo in parte l’intervento che feci il 7 maggio 2019 alla presentazione dei tuoi scritti in Consiglio di Stato.

 

Vorrei dire, anzitutto, che nella lettura della tua opera sono rimasto colpito dalla novità dell’approccio, delle spiegazioni e delle soluzioni di problemi complessi.

 

Ma come può restare colpito un vecchio “praticante” del diritto, che lo ha, appunto, praticato, a volte costruito, nella lunga esperienza di giudice delle diverse giurisdizioni (direi di tutte: ordinaria, contabile, tributaria e, per oltre quarant’anni, amministrativa), nonché di “suggeritore” di norme giuridiche nelle frequentazioni dei Gabinetti e degli Uffici legislativi di molti Ministeri e anche della Presidenza del Consiglio dei Ministri?

 

La sensazione è derivata dal fatto che mi sono trovato di fronte a un diritto amministrativo per molti aspetti nuovo rispetto a quello che per tanti anni ho studiato e applicato.

 

Ma – mi sono chiesto – era veramente necessaria una innovazione? Probabilmente si, ne sentivamo il bisogno, perché altrimenti non ci saremmo accorti delle novità: esse sfuggono sempre a chi non le sta aspettando.

 

Come scrisse il tuo Maestro Massimo Severo Giannini nella recensione al volume su “Gli enti pubblici”, nella Trimestrale del 1993, “noi portavamo avanti, tralaticiamente, idee che, invece, richiedono una revisione”, come quella fatta da te, che indusse Giannini a concludere che questa ricerca “è una delle più importanti che si sono avute negli ultimi tempi” (e sapete che Giannini era molto parco nel dare giudizi positivi).

 

Da allora sono passati quasi trenta anni. La nuova definizione di ente pubblico, secondo cui “è pubblico l’ente qualificato come necessario dall’ente territoriale di riferimento”, è stata condivisa dalla dottrina, così come è stata accettata dalla giurisprudenza la tesi che possono esistere società per azioni-enti pubblici.

 

L’ente è considerato necessario, tu spieghi con l’approfondimento dei tuoi studi, perché l’interesse che deve curare è qualificato “a soddisfazione necessaria”.

 

Questa non è una semplice aggiunta, ma presuppone un cambiamento di prospettiva: il processo che dà vita al fenomeno giuridico, all’incontro tra fatto e norma – diceva Falzea – non parte da quest’ultima, ma “ex facto oritur ius”, come recita un antico adagio.

 

Il che vuol dire che al metodo deduttivo, applicato dal giudice ma anche dalla generalità della dottrina, si deve ora sostituire nel lavoro scientifico un approccio induttivo, che parte dal problema, ne analizza la rilevanza giuridica e trova poi nella norma la soluzione del caso concreto.

 

Questo chiarimento, questa inversione metodologica, era già presente nei tuoi primi scritti in materia di scuola, di imprese pubbliche, di rapporti fra Stato e formazioni sociali, professionali, sportive, economiche e culturali e, in particolare, nel volume sugli Enti pubblici associativi, e poi è stato razionalizzato e approfondito da te nell’importante saggio sul Metodo, pubblicato nel 2004 nella Rivista Diritto Pubblico, che ha avuto una ampia diffusione in America latina e in Cina, ma meno in Italia, dove non mancano riflessioni sul metodo, che però non rifluiscono sulle applicazioni concrete che se ne devono fare.

 

Il metodo deduttivo, come spieghi nel tuo saggio, non ha minore dignità scientifica di quello induttivo, ma questo si mostra certamente più idoneo a spiegare il fenomeno giuridico nei periodi di grandi fibrillazione degli ordinamenti e di disarticolazione dei sistemi, come avviene ora in tutti i settori delle scienze e delle arti.

 

Sono periodi storici nei quali, da un lato, vi è consapevolezza diffusa della obsolescenza delle nozioni e delle categorie tradizionali e non mancano fughe in avanti, come quelle sul globalismo o sulla fine del diritto amministrativo; dall’altro, il diritto continua ad essere pensato e applicato come prima perché mancano idee rifondative.

 

Nell’evidente confusione occorre ricercare le certezze possibili, individuandole nei nuclei centrali delle nozioni.

 

Ed è quello che hai fatto nei tuoi scritti che affrontano in termini nuovi i problemi fondamentali del diritto amministrativo, dalla distinzione fra diritto pubblico e privato ai caratteri del potere, all’attività della pubblica amministrazione e alla sua organizzazione, al ruolo dello Stato nell’economia, alle figure e alle situazioni giuridiche soggettive e alla loro tutela, fino all’informatica, all’ambiente e allo sport.

 

Il tutto in una visione storica che muove da Aristotele, Kant, Romagnosi e Einstein fino a giungere a Santi Romano, M.S. Giannini, Feliciano Benvenuti (mio grande amico), per concludersi con le parole di Papa Francesco.

 

Nella Guida alla lettura, poche pagine di presentazione degli scritti, tu compi una missione ardua, della quale non conosco precedenti, perché presenti la propria opera e ne valuti i profili nei quali essa si differenzia rispetto alla produzione scientifica corrente.

 

Ti ho detto che ho trovato la sua Guida forse un po’ densa. I termini adoperati sono semplici, come lo sono quelli usati negli scritti, ma nella Guida le novità dei concetti sono a volte difficili da cogliere perché sono concentrate in poche parole.

 

Ti rendi conto di questo problema e chiarisci che la Guida “non si propone come una riflessione generale su tutte la problematiche del diritto amministrativo, che avrebbe richiesto un approfondimento più ampio ed esaustivo, ma ne individua i profili di maggiore rilievo che hanno formato oggetto degli studi effettuati”.

 

Consiglio, comunque, di leggere la Guida lentamente e più di una volta, perché nelle letture successive se ne coglieranno profili di novità che sfuggono alla prima.

 

Nel riprendere le suggestioni prospettate nella metà dell’800 dalla scuola di Gierke e anticipate in Italia, sul finire dell’illuminismo, da Romagnosi, riproponi la teoria gradualista come chiave di lettura del diritto. Un ente, ad esempio, scriveva Romagnosi, non è necessariamente o tutto pubblico o tutto privato, ma può avere, con varie gradazioni, elementi dell’una e dell’altra partizione del diritto.

 

Ciò rende necessaria, avverti, la ricerca delle nozioni elementari fra le quali può sussistere la gradazione. La teoria gradualista, nella sua versione originaria, non ne aveva avvertito il bisogno, perché nessuno metteva in discussione le nozioni base, come quella di potere o di contratto. Nell’attuale disarticolazione delle fattispecie queste nozioni si sono progressivamente dilatate, determinando improprie generalizzazioni, fino a perdere la propria funzione caratterizzante. Hanno finito, così, per essere contestate sì da rendere prevalente, o almeno molto diffusa, la tesi della perdita di significato giuridico.

 

Tu invece le riproponi, ponendo in luce per ciascuna il nucleo essenziale. Avverti, ad esempio, che non hanno perso di significato le nozioni di “pubblico” e di “privato”, o di “contratto” e di “provvedimento” e spieghi, anzi, che solo riscoprendo il loro significato originario si possono chiarire le (sempre più) numerose fattispecie miste.

 

Ho trovato felice la spiegazione che ne dai ricorrendo all’esempio delle pozzanghere: esse sono composte di acqua e di terra, ma in concreto sono molto differenziate perché vanno da quelle di una terra poco bagnata a quelle di acqua alla quale si mischia un po’ di terra. Non si capisce però la pozzanghera se non si hanno le nozioni base di acqua e di terra. La singola fattispecie riceverà poi, sul piano giuridico, la disciplina, pubblicistica o privatistica, salvo che per le norme per essa specificamente dettate, secondo il criterio della prevalenza dell’uno o dell’altro degli ingredienti che la compongono.

 

Questa soluzione si applica a tutte le vicende giuridiche e consente di dare spiegazioni convincenti anche a quei casi sui quali la giurisprudenza si è a lungo affaticata.

 

Non è vero, avverti, che la soggettività o è piena, e allora si concretizza in una “persona giuridica” o non esiste. Vi sono diverse fattispecie che hanno soggettività a fini determinati; anzi, in realtà, la soggettività non è mai piena ma ha diverse gradazioni di imputabilità di effetti giuridici.

 

Non è vero che una situazione giuridica soggettiva o è pienamente tutelata o non lo è: vi sono diverse gradazioni di tutela. Se si parte dalla nozione base, nella sua veste essenziale di interesse tutelato, il cui grado di tutela deriva dal contesto nel quale esso si colloca, si possono meglio capire la nozione di diritto soggettivo, che ha comunque carattere relazionale e quella di interesse legittimo, che è lo stesso interesse tutelato quando interagisce con un pubblico potere.

 

Altra idea fondante della tua produzione scientifica, che trova sempre più una base positiva nello sviluppo della amministrazione dei servizi pubblici, è quella del potere come servizio, che era stata finora enunciata da teorie filosofiche e morali e si era in parte concretizzata nella concezione, cara a Benvenuti, del suo carattere funzionale.

 

Tu fai un passo ulteriore e arrivi a dire che, essendo il potere volto a soddisfare interessi a protezione necessaria, è sbagliato darne una configurazione negativa. La dialettica autorità-libertà, sulla quale si sono formati i primi istituti del diritto e del processo amministrativo, è ancora viva, ma non basta a spiegare l’essenza del potere e le sue prevalenti applicazioni.

 

Non sono molti i saggi che hai dedicato ai problemi della giustizia amministrativa e tuttavia essi meritano di essere riletti per i nuovi stimoli che suscitano. Altri riflessi sulla giustizia amministrativa e sul suo ambito derivano dalle tue riflessioni di carattere generale. Così, quando sottolinei il carattere di doverosità che ha la soddisfazione degli interessi ne deriva che nella prestazione di servizi, retta in larga misura dal diritto privato, la sua doverosità ne rompe il carattere sinallagmatico, precludendo ad una delle parti del contratto la possibilità di decidere se, come, con chi e a che prezzo stipulare il contratto, il che, a tuo avviso, comporta la competenza al riguardo del giudice amministrativo.

 

Così, ancora, la tesi della polivalenza delle norme giuridiche è densa di implicazioni sul ruolo del giudice, di ogni giudice, a partire da quello costituzionale. È questo uno spunto, che hai recentemente enunciato in termini espliciti, e che merita ulteriori approfondimenti. Così è anche per la critica che fai alla teoria della pluralità degli ordinamenti, che considera idonea a spiegare la pluralità delle fattispecie ordinamentali, ma che non spiega gli “intrecci” che vi sono fra le stesse. È preferibile, osservi, utilizzare la nozione di “sistema giuridico”, derivandone le caratteristiche dall’insiemistica, che consente di collegare, per profili specifici, fattispecie che fanno contemporaneamente parte di altri sistemi a seconda dei “criteri ordinatori” che si assumono a riferimento.

 

Non mi condiziona l’amicizia che ho con te nel dire, con certezza oggettiva, che la tua produzione scientifica ci induce a annoverarti fra i veri Maestri del diritto, che aprono alla nostra disciplina nuove strade da percorrere.

 

 

 

“Riflessioni a partire dalla «Guida»”

 

Emiliano Frediani

 

 

Caro Professor Rossi,

 

mi fa piacere inviarle qualche mia piccola riflessione riconducibile alla lettura della Guida. Ho pensato di soffermarmi sui alcuni profili che attengono al “cambiamento del contesto”, al rapporto tra potere pubblico e società civile ed alla questione metodologica.

 

Il tema della sovranità e della sua crisi è stato da più parti letto in termini di progressivo “sgretolamento” del modello tradizionale stato-centrico, dando risalto al fenomeno in chiave negativa (quasi a voler far prevalere l’idea di una pars destruens che acuisce il senso di incertezza legato al venire meno dei consueti paradigmi). Nella Guida tale profilo, a mio giudizio, viene ricondotto entro una prospettiva più chiara che non si focalizza sull’effetto (potremmo dire sull’insieme dei “fenomeni a valle”), ma piuttosto si interroga sulle cause (ossia sui “fenomeni a monte” da cui scaturisce un certo assetto). Da questo punto di vista emerge all’interno della Guida l’idea di una “doppia erosione” (o sottrazione) cui è assoggettato il potere statale, verso l’alto e verso il basso: viene in tal modo indicata all’interprete una “strada”, che coincide con l’individuazione di un orizzonte di senso. Non ci si limita a dire che siamo di fronte ad un sistema policentrico “esploso”, ma si cerca di recuperare un elemento di certezza che deriva tanto dalla presa di coscienza del “senso” della trasformazione in atto quanto dalla implicita volontà di trovare nuove forme di “governo” della complessità.

 

Emerge, a mio avviso, tra le righe la volontà di tener ferma la distinzione concettuale tra complexity e confusion. La seconda difficilmente può nascondere dietro di sé un “seme” di certezza, laddove, invece, la prima richiede un’attività di ricostruzione da parte dell’interprete, quasi a voler riaffermare l’idea hegeliana della possibilità di un “superare mantenendo”. Ciò significa partire da un contesto pluralistico e variamente articolato senza acuire il disorientamento che deriva dalla sua manifestazione ai vari livelli (nell’organizzazione e nella funzione): la complessità, a ben vedere, è al tempo stesso un punto di arrivo e di partenza. E’ un punto di arrivo perché è la “risultante” della ricordata doppia erosione che ha investito l’assetto tradizionale del potere pubblico. E’ un punto di partenza – e qui viene ad emergere il ruolo del giurista (non un mèro osservatore e “narratore” di accadimenti, evoluzioni normative et similia) – perché la complessità possiede un “valore aggiunto”. Essa consente di far emergere tutte le posizioni “in gioco” (ed i correlativi interessi) e pone al giurista un compito particolare che coincide con la ricostruzione di un “nuovo” ordine che sia tale da conferire un minimo di certezza pur nella pluralità che caratterizza il contesto di riferimento.

 

Un secondo, anche se di fatto collegato, tema che mi ha fatto riflettere nella lettura della Guida è quello della dimensione “positiva” del potere. Da lungo tempo si tende a porre al centro della riflessione l’insieme delle problematiche che si “polarizzano” intorno alla coppia dicotomica rappresentata dal binomio autorità-libertà. Nel leggere la reciproca dialettica tra queste due sfere viene data rilevanza alla necessità di partire “dal basso” ed elevare la seconda con lo scopo di “togliere le unghie al potere” (come si afferma con espressione molto efficace nella Guida). L’idea diversa del potere e della funzione come “servizio” mi sembra che sposti il baricentro dell’attenzione e faccia riscoprire la “ricchezza” e forse la vera essenza del potere, non più come manifestazione della “forza” del “momento dell’autorità” in contrapposizione alla “libertà”. Forse la riflessione sul rapporto giuridico amministrativo può trovare nuovo vigore nel momento in cui si abbandoni l’idea della attenuazione del potere e della “legittimazione invertita” allo scopo di mitigare l’imperatività. Non voglio negare la grande utilità della riflessione su un nuovo diritto amministrativo “paritario”, che ha rappresentato molto in termini di approccio critico e prospettive di innovazione nella dialettica pubblico-privato. L’idea è quella per cui, forse, non sempre è necessario partire “dal basso”, perché il potere come servizio può ristabilire i termini della questione: il che significa valorizzare l’essenza del potere, cosa che può essere fatta partendo dal potere stesso senza doverlo sottoporre ad un “attacco” esterno. Tutto ciò può in qualche modo evitare la “deriva” cui conduce l’affannosa ricerca di strumenti consensuali e privatistici; una deriva che può condurre ad una asimmetria “rovesciata” tra sfera pubblica e privata.

 

La questione relativa al metodo è secondo me oltre che centrale anche foriera di nuove riflessioni sui fondamenti dello studio del diritto amministrativo e del diritto dell’ambiente, in una logica che definirei “circolare”: il diritto amministrativo offre le categorie, gli istituti e (taluni) principi di fondo, il diritto dell’ambiente rappresenta un luogo, per così dire, ideale all’interno del quale essi si sviluppano, trovano una forma di approfondimento e si “trasformano” per essere riportati in questa nuova veste al diritto amministrativo.

 

Il tema diventa ancora più interessante quando a venire in considerazione sono principi che “nascono” in un’ottica ambientale, per poi essere elevati a principi generali per l’azione amministrativa (penso al caso dello sviluppo sostenibile e a quanto oggi ci dice il codice dell’ambiente sulla sua “rilevanza” procedimentale). La questione metodologica ci riporta quindi alla necessità di cambiare il punto logico di partenza: non l’alto, ma il basso; non la norma, ma la fattualità e gli interessi che si sviluppano al suo interno. In questa prospettiva è molto utile la chiave di lettura offerta dalla Guida, laddove viene delineata l’idea di un metodo essenziale e gradualista, che “risale agli elementi essenziali della convivenza, del rapporto tra le persone e le collettività, delle funzioni di queste in relazione ai singoli”. Mi sembra che dalla Guida emergano due profili: il primo attiene alla maturazione della consapevolezza di muovere dalla “problematiche elementari”, dalla osservazione dei fatti nella loro oggettività (e semplicità) piuttosto che dalla evanescenza dei concetti; il secondo riporta direttamente all’idea di un “sistema” che va costruito evitando forme di assolutizzazione in chiave formalistica. Il sistema diviene così l’espressione di un progetto di equilibrio tra una pluralità di componenti: non aliquid datum una volta per tutte, ma una totalità ordinata che non perde la sua natura dinamica in corrispondenza della continua (ed incessante) mutevolezza delle sue componenti essenziali. L’idea stessa di sistema – come si desume dalla Guida – presuppone la complessità, tende al suo “governo” e possiede al contempo una forte componente qualitativa; quest’ultima deriva dalla consapevolezza che un sistema non rappresenta una méra sommatoria di fattori, bensì (si potrebbe dire) una “ipotesi” di lavoro che sa cogliere le “interrelazioni fra figure” (come si legge nella Guida) nella loro intrinseca natura dinamica. Mi sembra che, alla luce di tutto ciò, l’idea stessa di un sistema dinamico non possa prescindere dal riferimento a quel criterio della “natura delle cose” su cui da tempo si riflette proprio in chiave metodologia. Ed un’espressione che, in definitiva, rende l’idea di questo itinerario argomentativo è quella che riconosce l’esistenza di una vera e propria consecutio ormai divenuta inevitabile: sono le “norme” che “inseguono le cose” e non viceversa come da sempre siamo abituati a pensare.

 

Tale conclusione pone, però, un interrogativo all’interprete. Si tratta di aprire l’orizzonte in forma incondizionata ad un metodo induttivo, che valorizza il dato fattuale riducendo la sfera normativa a méro momento di registrazione – traduzione sub specie iuris si direbbe con termine più nobile – dei modelli elaborati in ambito concreto-fattuale? Non credo che si possa seguire questa strada senza incorrere in un eccesso di realismo che disconosce di fatto un ruolo preliminare e decisivo alla sfera della normatività. Mi sembra che una riflessione di questo tipo si possa trarre, oltre che dalla Guida, anche dallo scritto pubblicato sul Volume I dedicato al tema del metodo giuridico in rapporto allo studio del diritto amministrativo: in particolare laddove si afferma che l’apertura ad un approccio induttivo non può comunque negare il rilievo “determinate” della norma, la quale diviene “parte di un fenomeno complesso”, nella consapevolezza che “il diritto nasce dall’incontro fra la norma e il fatto”.

 

L’idea che mi sembra si possa trarre da tale premessa è quella che conduce ad individuare un modello “ibrido” (in senso non deteriore, ma “mediano”), a metà strada tra metodo deduttivo e induttivo, in una zona intermedia che coincide con il bilanciamento tra le due antitetiche soluzioni metodologiche. Il riferimento è ad un modello per “clausole” legislative aperte che non “ingessino” il sistema, ma lascino aperta la strada ad una loro integrazione sulla base di quanto emerga da una valutazione condotta caso per caso: così si può conciliare il dato normativo con quello fattuale, senza le estremizzazioni che derivano da un’apertura incondizionata all’uno o all’altro. L’esempio che si potrebbe richiamare in tale ottica è quello della definizione normativa della nozione giuridica di rifiuto: il “percorso” di quest’ultima dagli anni Settanta ad oggi sembra offrire infatti qualche elemento di riflessione legato all’idea di una combinazione tra i due metodi.

 

Un’ultima battuta sul principio collaborativo. La questione relativa all’utilizzo della statistica è di particolare rilevanza; resta a mio avviso da riflettere sul fatto che l’idea di collaborazione non si può focalizzare sul pur centrale profilo degli accordi, ma richiede un ampliamento dello spettro operativo. Interessante è valutare (a normativa vigente) quante “occasioni” di “dialogo” vi siano anche in itinere, in corso di procedimento, pur restando ferma la soluzione provvedimentale del percorso decisionale. Un ragionamento di questo tipo potrebbe essere collocato nella più ampia cornice – delineata dalla Guida – delle diverse (ed intermedie) “gradazioni” che esistono fra provvedimento e contratto, secondo la logica dell’attenuazione dei caratteri dell’unilateralità e dell’introduzione di elementi di bilateralità (da valutare in chiave di bidirezionalità comunicativa). Il che potrebbe significare uno spostamento dell’attenzione da un lato sull’accordo integrativo (per utilizzare lo schema concettuale dell’art. 11 della legge n. 241/1990) e dall’altro sulla incisività della partecipazione procedimentale. L’ambiente offre ancora occasioni per riflettere su questi temi, dall’idea di partecipazione “a scopo collaborativo”, alla collocazione procedimentale dell’istituto del dibattito pubblico (ad esempio in rapporto alle forme ordinarie di partecipazione e all’inchiesta pubblica).

 

Si tratta solo di qualche suggestione su alcuni temi che mi hanno fatto riflettere in questa prima lettura della Guida che rappresenta senza dubbio una grande occasione per poter individuare chiavi di lettura per re-interpretare le categorie del diritto amministrativo in tempi di globalizzazione.

 

Un caro saluto e grazie di cuore per questa occasione di riflessione.

 

Emiliano Frediani

 

 

 

 

 

 

Colloquio con Emiliano Frediani

 

Giampaolo Rossi

 

 

Caro Emiliano,

 

le tue osservazioni colgono, secondo me, il centro delle problematiche che ho sollevato e delle risposte che prospetto. Mi colpisce il fatto che proprio su alcune di queste ho ritenuto necessario ritornare nella quarta edizione di Principi che uscirà fra poco.

 

In particolare: sul tema della sovranità ho dato al paragrafo un nuovo titolo (“Dalla sovranità alla adeguatezza”) che individua, credo, i termini essenziali di uno Stato indebolito e che resta però l’unico destinatario di una, crescente, domanda sociale.

 

Ancora: ho fatto con maggiore chiarezza la distinzione tra complessità e complicazione, proprio nei termini che tu dici, criticando le forme sommarie di semplificazione che dovrebbero incidere sulla complicazione e invece, a volte, incidono malamente sulla complessità.

 

E infine dopo una esposizione della teoria di Bauman sulla società liquida (che porterebbe con sé quella di un inaccettabile diritto liquido) ne ho fatto una critica sostenendo che il focus va piuttosto individuato nella accelerazione del divenire: il diritto nel divenire, che si sistematizza proprio ricorrendo al metodo essenziale e gradualista.

 

Mi fa piacere che concordi sul “potere positivo” (questa nozione è foriera di grandi sviluppi di revisione di vecchie categorie) e sulla valorizzazione della nozione di “sistema” che emerge dal metodo essenziale e gradualista.

 

L’importanza, che tu sottolinei, del principio collaborativo è sostenuta anche nell’intervento di Fabio Giglioni. Lì troverai qualche mia considerazione.

 

Qualche riflessione in più, credo, dobbiamo fare invece sul metodo induttivo e deduttivo dei quali tu proponi una sorta di sintesi.

 

L’idea di una sintesi tra i due metodi mi desta curiosità e mi lascia perplesso perché non riesco a configurarla in modo concreto. Qualche esempio puntuale, se ti viene in mente, sarebbe prezioso.

 

Una linea di approfondimento potrebbe essere questa: occorre evitare di confondere il problema delle fonte dei diritti con quello che si deve adottare nella analisi giuridica. Se la fattispecie giuridica è sintesi fra fatto e norma, il problema dell’approccio induttivo o deduttivo si concretizza nella individuazione del punto di partenza della riflessione. A me sembra che la piena consapevolezza dei dati sostanziali sia il presupposto della analisi giuridica e della individuazione delle norme, che insieme al fatto, formano la fattispecie giuridica. Ne ho fatto piena esperienza nello scrivere il libro “Enti pubblici associativi”, queste formazioni sociali che nell’incontro con la legge danno vita a un fenomeno giuridico interessante. Nel presentare il volume nella sua collana, Pietro Rescigno ha sottolineato e apprezzato la constatazione dell’incrocio, sintesi o simbiosi tra fatto e norma che emerge dal testo.

 

In sostanza, mi è venuto spontaneo utilizzare, per l’incontro tra alcune formazioni sociali e lo Stato, la tesi che avevano elaborato Pugliatti e Falzea perché è stata l’osservazione del fatto a consentirmi di qualificare le fattispecie giuridiche che sono derivate dall’incontro con la norma. Un esempio tra tutti: il Coni. Era nato da tempo per iniziativa delle federazioni sportive nazionali e internazionali e aveva, come ha, il monopolio di fatto della regolazione delle competizioni sportivi, quando, negli anni ‘40, chiese e ottenne che la legge lo qualificasse ente pubblico per ottenere così il monopolio delle scommesse. Questa osservazione mi è stata possibile solo dopo avere esaminato la nascita e le caratteristiche delle formazioni sportive.

 

Come vedi, Emiliano, c’è ancora molto da riflettere e sono contento che questo dibattito sulle mie tesi stia dando un buon contributo alla riflessione.

 

Giampaolo

 

 

 

 

Intervento sui Saggi e scritti scelti

 

Alexandre Santos de Aragão

 

Professore titolare di Diritto Amministrativo all’Università dello Stato di Rio de Janeiro. Dottore in Diritto Pubblico presso l’Università di São Paulo.

 

 

Caro Giampaolo,

 

è con gran piacere e profitto che ho avuto occasione di leggere la Guida alla lettura e la raccolta dei suoi scritti (ROSSI, Giampaolo. Il Diritto Amministrativo nella evoluzione della scienza giuridica: Saggi e Scritti Scelti di Giampaolo Rossi, vol. 1-3. Torino: Giappichelli Editore, 2019). Ciò che mi ha colpito di più, come professore latinoamericano di Diritto Amministrativo, è il carattere universale di quello che afferma, oltre all’originalità e lo spessore delle sue riflessioni.

 

Difatti, quasi tutte le sue considerazioni, nonostante i contesti giuridici relativamente diversi in cui ci troviamo, si applicano con immenso beneficio al Diritto Amministrativo latinoamericano, in particolare al diritto brasiliano e argentino, che mi sono naturalmente più familiari.

 

Specificamente quelle sul metodo giuridico in Diritto Amministrativo mi pare portino contributi piuttosto rilevanti, nella misura in cui possono orientare la giurisprudenza e la dottrina latinoamericana, soprattutto nel momento di grandi cambiamenti nel quale ci troviamo.

 

Qui, come (forse anche) in Italia, stiamo vivendo trasformazioni nel Diritto Amministrativo, dove se il vecchio non è ancora morto del tutto, neppure il nuovo si è consolidato.

 

A questo proposito, tre avvertenze da lei poste andrebbero seguite con molta attenzione dalla nostra dottrina.

 

Tra noi, la dottrina è in qualche modo divisa così: chi si aggrappa a tutti i costi a nozioni, concetti e classificazioni tradizionali, che non sono più operativi nella pratica e spesso addirittura superati dal legislatore; e, dall’altro, coloro che vedono i nuovi paradigmi come una realtà totale già in atto e implementata, provocando una grande indifferenza verso l’intero quadro scientifico del passato. Dimenticano che l’evoluzione scientifica si orienta sulle basi precedentemente in vigore, anche se evolvendosi in relazione ad esse, come lo riteniamo appropriato.

 

Un esempio di questo fenomeno, anche tra di noi, è il fascino che ha avuto una parte della dottrina, in modo un po’ assoluto, nei confronti delle forme di azione consensuale della Pubblica Amministrazione, come se l’azione unilaterale e verticale dovesse diventare sussidiaria.

 

Senza affatto voler diminuire o svalutare recenti iniziative nel modo di agire della Pubblica Amministrazione, non si può negare che l’azione unilaterale dello Stato continua, e probabilmente continuerà ad essere, la sua principale espressione.

 

Non sto qui criticando le riflessioni dottrinali sulla valutazione della consensualità amministrativa, di cui sono addirittura un entusiasta, fra l’altro, avendo già scritto diversi lavori sull’argomento. Ciò che critico è a mio avviso l’esagerazione dell’entusiasmo con il quale viene valuta.

 

La dottrina brasiliana più contemporanea elogia molto gli accordi di sostituzione delle sanzioni previsti dal Diritto Amministrativo italiano. A questo punto è molto interessante per me il suo racconto di come questo istituto ha, in pratica, molte difficoltà ad essere messo in pratica.

 

Le sue parole avvertono del rischio o di mantenere in vigore concetti obsoleti, o, invece, di concentrarsi solo sull’inadeguatezza delle vecchie categorie, limitandosi a un lavoro distruttivo, con una assolutizzazione del relativismo.

 

Su questioni come queste, le sue valutazioni possono anche servire ad avvertirci che i giuristi non dovrebbero confondere la loro visione ideologica liberale o ultraliberista con i dati obbligatori del diritto positivo. In Brasile alcuni autori hanno già criticato una parte della dottrina che tende a vedere nella Costituzione economica un’immagine speculare delle proprie convinzioni (“per Narciso ciò che non è specchio è brutto”). Le Costituzioni economiche dei nostri Paesi, infatti, come già da tempo spiegava Gustavo Zagrebelsky, lasciano ampio spazio alla definizione di maggioranza politica, non essendo possibile estrapolarne le determinazioni giuridiche, nel senso di mettere in atto un modello più liberale o più interventista, naturalmente rispettando i limiti – minimo e massimo – costituzionalmente stabiliti.

 

Preziose pure le sue avvertenze sul fatto che, in tempi di cambiamento, il giurista deve tenere a mente l’intero ciclo che lo ha determinato, invece di assolutizzare, isolatamente, solo il momento attuale della posizione del pendolo. Se la crisi è evidente, le conseguenze che ne derivano sul piano giuridico lo sono meno. Non è corretto credere che ad ogni problema corrisponda inevitabilmente una soluzione. Questa soluzione potrebbe non esistere o potrebbe richiedere molto tempo per emergere.

 

Rileva il momento difficile in cui si trova lo Stato, in cui perde influenza per una sfera globale, ma questa, d’altra parte, non assume parte delle funzioni statali. In questo modo lo Stato continua a dover soddisfare le stesse, o anche maggiori, esigenze dei suoi cittadini, ma non ha più gli stessi mezzi per farlo.

 

È in questo contesto storico della nostra società e del Diritto Amministrativo, che il suo metodo essenzialista e gradualista si rivela uno strumento molto operativo.

 

È importante qui specificare il significato dei due termini da lei utilizzati in modo che non vengano confusi con altri significati esistenti nella filosofia e nella teoria del diritto, ad esempio nella teoria gradualista di Kelsen.

 

Quanto all’essenzialità, lei propone di evidenziare solo gli elementi essenziali di ogni fenomeno o istituto giuridico. Il Diritto Amministrativo, tradizionalmente basato su un ragionamento binario – pubblico x privato; provvedimento x contratto ecc. – deve riconoscere la vasta gamma di manifestazioni giuridiche intermedie tra queste categorie principali.

 

Tuttavia, il fatto che vi sia un enorme dégradé di manifestazioni tra i due opposti non significa che queste categorie principali siano diventate irrilevanti.

 

Al contrario, espressioni giuridiche miste possono essere comprese correttamente solo attraverso una buona comprensione delle principali categorie che in parte le compongono. La sua già classica metafora delle pozzanghere dimostra che queste possono essere composte da diverse quantità di suolo e acqua, ma comunque lo saranno sempre da questi due elementi principali, senza i quali non si può capire l’esatta natura delle pozzanghere, che variano in colore e densità.

 

È stato con gran piacere che ho visto la sua citazione di Santi Romano, forse l’autore che, sin dalla mia laurea, ha avuto la maggiore influenza sui miei studi, soprattutto attraverso la teoria pluralista del sistema giuridico. Ricordavo molto bene la frase del maestro secondo cui la vera semplicità è spesso scambiata per un’indicazione di poco merito, trascurando il fatto che le più semplici sono le opere artistiche e scientifiche più perfette.

 

Come se ne può dedurre, l’essenzialità nel trattamento degli elementi delle figure giuridiche porta con sé naturalmente l’aspetto graduale del suo metodo.

 

Gradualista nel senso che, tra i due estremi idealmente puri delle categorie giuridiche, c’è una serie indefinita di manifestazioni intermedie tra di loro. Diversi gradi di “terra integrata con l’acqua della pozzanghera”.

 

A questo proposito, nel mio lavoro sulle società statali (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Empresas Estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018), ho sostenuto che, “da questo punto di vista, la cosa più corretta in relazione alla disciplina giuridica è affermare che non è propriamente di Diritto Privato né di Diritto Pubblico, né di Diritto Privato con deroghe Diritto Pubblico: è un altro regime giuridico, ibrido e atipico, risultante dalla combinazione di elementi di entrambi, elementi che, dopo essere stati posti nello stesso ambiente, cambiano reciprocamente e intrinsecamente, in modo che né l’elemento di Diritto Privato sarà come se fosse applicato a qualsiasi individuo, né gli elementi di Diritto Pubblico saranno come si applicano agli enti pubblici in generale. (…) Non soltanto il suo regime giuridico è costituito dalla somma di parte degli elementi di Diritto Privato e parte degli elementi di Diritto Pubblico, come questi elementi, posti nello stesso ambiente, si modificano qualitativamente a vicenda. Inoltre, questo dialogo della somma di elementi di Diritto Privato e Diritto Pubblico e il loro conseguente cambiamento qualitativo non è omogeneo per tutti “.

 

Facendo riferimento all’esempio della gradazione tra provvedimenti e contratti della Pubblica Amministrazione, lei fa riferimento a figure miste a base pubblicistica, con elementi di bilateralismo, e a figure a base civile, con elementi di diritto pubblico. Affrontando la gradualità delle situazioni giuridiche soggettive, fornisce ad esempio le prestazioni statali previsti dalla Costituzione, ma che richiedono, per essere messi in atto concretamente, di risorse e di organizzazione amministrativa. A questo proposito abbiamo una puntuale divergenza, poiché mi sembra che questo ragionamento finisca per raggiungere gli stessi risultati della teoria delle norme programmatiche o di limitata efficacia. Credo che il giudice possa determinare il provvedimento allo Stato anche quando non abbia messo in atto i mezzi necessari. Nella giurisprudenza del Brasile, ad esempio, in cui il diritto alla salute è costituzionalmente garantito in modo molto simile a quanto fatto nella Costituzione italiana, il giudice, in casi estremi, determina addirittura che le spese mediche del cittadino siano a carico dello Stato negli ospedali privati. Non ci sembra che l’illecita omissione da parte dello Stato possa legittimamente lasciare il cittadino senza il beneficio costituzionalmente garantito.

 

Concentrarsi sull’essenzialità degli elementi delle figure giuridiche come metodo per comprendere le loro numerose configurazioni intermedie mi sembra davvero un metodo molto adatto in un’epoca di post o neo-modernismo, quando c’è una forte tendenza a relativizzare tutti i concetti e le categorie. Rappresenta, infatti, un buon tentativo di dare una certa obbiettività alla pluralità empirica e legislativa con cui conviviamo.

 

Caro professore, la saluto ringraziandola per avermi invitato a scambiarci queste idee e per il lavoro costruito nel corso dei suoi 80 anni, che ha tanto ispirato gli amministrativisti di tutto il mondo.

 

Mi congedo porgendole i miei più cordiali saluti,

 

Alexandre Santos de Aragão

 

 

Intervento sui Saggi e scritti scelti e sul Glossario

 

Alessandro Cacciari

 

 

Ho trovato molto interessante la categoria degli “interessi a protezione necessaria”, anche se in effetti (come già è stato fatto notare) sembra carente l’indicazione del quantum di protezione che deve essere garantito a fronte di interessi egualmente rilevanti che con gli stessi vengano a collidere. Tipico esempio è la protezione della salute (intesa come organizzazione del servizio sanitario a favore della collettività), interesse che si scontra sovente con esigenze di carattere economico e con il principio, a rilevanza costituzionale, di pareggio del bilancio. Forse però un equilibrio non può essere mai dato in via definitiva e non può quindi essere ideato a priori, dovendo piuttosto essere costruito volta per volta dal legislatore (in relazione ai diversi momenti economico-politici) e dalla giurisprudenza, anche e forse soprattutto costituzionale.

 

Mi sembra interessantissima la ricostruzione del concetto di ente pubblico e di organo, la quale ultima appare la più adeguata ai tempi attuali.

 

È di importanza fondamentale l’idea del carattere relazionale di tutte le situazioni soggettive perché individua il cuore stesso, e la ragion d’essere, della norma giuridica: assicurare alla società una regolamentazione in grado di perpetuarla, evitando il ritorno dell’umanità alla “legge del più forte”.

 

Apprezzo molto l’idea della parità di protezione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, figure che non per questo vengono confuse ma rimangono distinte pur nell’ambito dell’eguale tutela che deve essere garantita ad entrambe dall’ordinamento.

 

Concordo pienamente con l’idea della polivalenza delle norme giuridiche, che corrisponde anche ad una mia idea secondo la quale l’attività giudiziaria (ma il discorso credo valga anche per i giudici ordinari) debba effettuare un “self-restraint” limitandosi, come dice il Professore, a constatare la conformità dell’atto ad una delle possibili valenze della norma. Oggi la verifica giudiziaria si incentra più che sulla conformità dell’atto alla legge, sull’esame del rispetto da parte dell’attività amministrativa in un certo ambito (e non del singolo atto) di canoni generali quali la ragionevolezza, la proporzionalità e la buona fede. Diversi fattori concorrono a determinare questo effetto, a cominciare dal fatto che le amministrazioni non agiscono più “per atti” ma “per obiettivi” attraverso una concatenazione di provvedimenti. Riflesso processuale è l’estensione dell’ambito del ricorso per motivi aggiunti, con la concentrazione in un unico fascicolo di interi segmenti di attività amministrativa. Ne segue che il risultato dell’attività giudiziaria può essere variabile a seconda del significato che volta per volta, nella singola situazione concreta, venga attribuito a tali concetti generali. Tutto questo genera incertezza, mentre la società civile richiede certezza del diritto. E’ compito quindi del giudice assicurare un minimo di prevedibilità all’interpretazione giudiziaria. Il discorso porterebbe lontano e questa non è la sede adatta per svolgerlo compiutamente; mi limito a rinviare all’articolo “Modelli normativi aperti, argomentazione giuridica e giudice amministrativo” del Presidente F. Patroni Griffi in www.giustizia-amministrativa.it.

 

Grato per avermi offerto la possibilità di esprimere le mie valutazioni.

 

Cons. Alessandro Cacciari

 

 

 

 

Colloquio con Mauro Volpi

 

Giampaolo Rossi

 

 

Caro Mauro

 

ho atteso a risponderti perché le questioni da te sollevate mi hanno fatto molto riflettere e mi hanno indotto a rileggere quei testi di diritto costituzionale nei quali mi ero formato e altri più recenti.

 

Ti ringrazio, anzitutto delle belle parole che mi hai rivolto e sono molto contento nel registrare la tua condivisione su molte delle nozioni che ho elaborato.

 

Mi soffermo, allora, su qualche precisazione e poi vengo ai punti che riflettono la tua diversa sensibilità di costituzionalista.

 

Sono d’accordo che la ricerca del “minimo comune denominatore” che lega fattispecie diverse “non deve far smarrire le specificità delle diverse categorie che impieghiamo”. Anzi mi sembra che le specificità ne vengano esaltate. Nel libro Enti pubblici, nel quale cercavo di individuare un minimo di tratti comuni alle categorie frastagliate, sono arrivato alla individuazione del nucleo unitario solo dopo aver analizzato e sistematizzato le diverse categorie di enti pubblici ed averne sottolineato le differenze.

 

Altro possibile equivoco riguarda la cedevolezza dei diritti soggettivi. Anche io non credo che siano tutti “cedevoli”. Ritengo, invece, che siano tutti relazionali. Anche il diritto alla vita è relazionale perchè comporta non solo il divieto di atti lesivi ma anche il dovere di attività volte a salvaguardarlo.

 

Ultimo chiarimento riguarda gli “interessi a protezione necessaria”. Tu condividi questa categoria ma ritieni discutibile la mia affermazione per cui essi danno luogo a diritti solo in determinati contesti. Senza riprendere qui tutte le argomentazioni sul punto, mi limito a fare un esempio che mi sembra convincente.

 

Nessuno dubita che quello all’alimentazione sia un interesse a protezione necessaria eppure non si traduce normalmente in un diritto soggettivo perché le condizioni del mercato ne consentono il più delle volte l’autosoddisfazione. Così non abbiamo più i panifici comunali che ne assicuravano la soddisfazione attraverso un servizio pubblico. In caso di eventi calamitosi l’interesse si concretizza in un diritto soggettivo al quale corrisponde una situazione di doverosità da parte dell’Amministrazione.

 

Veniamo ora ai punti controversi.

 

Che la fonte dei diritti vada individuata essenzialmente nella Costituzione è la tesi sostenuta anche da Guido Corso, dal che deriva indirettamente la preferenza necessaria per il metodo deduttivo. Ho già espresso le mie opinioni al riguardo nella lettera a Corso, chiarendo che non ritengo, certo, che la mia risposta sia quella giusta, ma solo che sia la più rispondente all’attuale contesto. Non credo che in questo ci si possa dividere fra costituzionalisti e amministrativisti perché le parole più irriverenti verso la Costituzione formale le trovo proprio in costituzionalisti. Penso, da noi, a Costantino Mortati e, per altre esperienze, ricordo la frase di un giovane costituzionalista cinese che affermò, in un convegno a Pechino, che “la Costituzione (nell’ordinamento cinese) è un giochino nelle mani del Partito Comunista”. Rifletto inoltre sugli ordinamenti senza Costituzione o con Costituzioni brutte o scalcinate.

 

Molti costituzionalisti italiani sono portati ad enfatizzare, in termini di teoria generale, il rilievo della Costituzione perché, in realtà, ne condividono nel merito il testo. Come lo condivido anche io, senza la necessaria considerazione del contesto postbellico in cui è stata approvata e per di più da parte di forze politiche nessuna delle quali aveva la maggioranza o era certa di averla in futuro.

 

Infine sulla polivalenza delle norme giuridiche, mi sembra che la distinzione fra disposizione e norma sia uno dei tanti tentativi, un pò forzati, di postulare, come dato incontrovertibile, l’unità dell’ordinamento anche quando l’ordinamento si presenta disarticolato o comunque non univoco Unità e univocità dell’ordinamento sono invece un obiettivo a cui tendere, nel limite del possibile, e non un dato scontato.

 

In coerenza con il metodo essenziale che mi induce a ricercare sempre e solo il grado di certezze possibili, e a ridurre al massimo le inevitabili opzioni soggettive che sottostanno a ogni ricerca (Einstein), io mi limito invece a una semplice costatazione, quale è. appunto, quella di constatare, in certi casi, il carattere polivalente delle norme.

 

Grazie ancora, Mauro, per gli stimoli così interessanti che mi hai dato.

 

Giampaolo

 

 

 

 

Dibattito sulla Guida alla lettura e sul Glossario delle definizioni di Giampaolo Rossi

 

Marcos Almeida Cerreda

 

Universidade de Santiago de Compostela

 

 

Caro professore,

 

in questo breve intervento che le invio, vorrei soffermarmi sul metodo da lei adottato nella sua elaborazione scientifica, che definisce come metodo “essenziale e gradualista”, e che, nel corso degli anni ho imparato ad apprezzare ed utilizzare come strumento guida per la soluzione delle problematiche formali e sostanziali con cui ogni giurista deve oggi confrontarsi.

 

Gli studi sull’organizzazione, in particolare, hanno costituito il terreno privilegiato in cui il metodo è emerso e si è sviluppato, per poi essere applicato ad un’infinità di variabili.

 

Ho tenuto a precisare che il metodo non è solo gradualista, ma anche essenziale, perché mi sembra che, analizzando cronologicamente la sua produzione scientifica, sia possibile apprezzare distinti momenti che, rispondendo ai bisogni del tempo, consentono di separare idealmente una prima fase volta ad esaltare la componente “essenziale” del metodo da quella volta alla valorizzazione della componente “gradualistica”.

 

La prima fase è caratterizzata del suo studio sugli Enti pubblici (Bologna, 1990), il cui impatto è stato senz’ombra di dubbio dirompente, perché ha sostanzialmente esaurito il dibattito sul tema, tant’è che può essere ragionevolmente inteso come l’ultimo contributo monografico dedicato alla materia.

 

L’opera è dominata da un approccio “essenziale”, nel senso che muove dalla primaria esigenza di identificare gli elementi unificanti della nozione e, quindi, di chiarire quale sia il minimo comun denominatore della natura pubblica e quali siano le conseguenze giuridiche da riconnettervi. In questo contesto, lei utilizza il criterio nella c.d. necessaria esistenza dell’ente che, raccordandosi sinergicamente con la nozione di interesse a protezione necessaria, consente di riproporre in ambito organizzativo l’elemento della doverosità cui connettere quei profili d’indisponibilità propri del “pubblico”.

 

Questo approccio “essenziale” ha così consentito di superare gli ostacoli incontrati dai più autorevoli studiosi, fra cui lo stesso M.S. Giannini, che aveva finito desistere da ogni tentativo di qualificazione dell’ente pubblico, per ritenere che si trattasse di una nozione priva di contenuto caratterizzante.

 

Si tratta, peraltro, di un metodo che ha avuto notevoli ripercussioni anche sulle società pubbliche, ossia su un altro tema a lei caro. E, anche in questo caso, la sua posizione, un tempo minoritaria, ha poi trovato una successiva conferma. Basta pensare alle società derivanti dalla privatizzazione degli enti pubblici che, almeno in un primo momento, in Italia come in Spagna, venivano dai più qualificate come soggetti di diritto privato a tutti gli effetti. Differentemente, lei, percependo le società attraverso una lettura sostanzialistica, ha chiarito che le stesse, in alcuni casi, dovessero essere intese come veri e propri enti pubblici in forma societaria, consentendo di contenere quel fenomeno che in Spagna abbiamo qualificato come una huida del derecho administrativo.

 

Passando invece all’esaltazione della componente “gradualistica” del metodo, mi sembra che questa trovi il suo fondamento in esigenze opposte rispetto a quelle che avevano animato la lettura essenziale e, perciò, nucleare dei fenomeni giuridici.

 

Quell’approccio sostanzialistico che lei aveva contribuito ad alimentare, infatti, è stato poi esasperato da diverse discipline di settore che, facendo leva su variabili sempre più incerte, hanno causato un’applicazione indiscriminata degli istituti di derivazione pubblicistica, anche quando non ce ne era bisogno. Di qui, l’esigenza di “graduare” l’essenza dei fenomeni pubblicistici senza sconfinare in approcci totalizzanti, per cui o è tutto pubblico o è tutto privato.

 

L’apice di questa impostazione è ben rappresentato dal contributo Le gradazioni della natura giuridica pubblica (in Dir. amm., 2007), dove si dimostra che vi sono diversi modi di essere pubblico. In questo modo, vengono sapientemente tracciati i confini fra i profili comuni e quelli differenziali presenti nei diversi fenomeni giuridici, consentendo di individuare i casi in cui alcuni profili pubblicistici possono e devono convivere con quelli privatistici.

 

Ma a conferma della costante ricerca metodologica che ha contraddistinto la sua opera, si può notare che, questo metodo essenziale e gradualista, si è progressivamente arricchito di ulteriori variabili che hanno consentito di elaborare, ad esempio, il c.d. “criterio di prevalenza” come parametro generale per la definizione della disciplina applicabile a tutte le “fattispecie miste”. E qui, si possono ricordare i contributi sull’attività contrattuale, sulla distinzione fra tasse e tariffe e tante altre tematiche da lei affrontate.

 

In altri termini, rileggendo il suo metodo attraverso le sue concrete applicazioni, si può apprezzare tutta la solidità di un approccio che può essere applicato sia per problemi circoscritti che per questioni di più ampio respiro, come quelle riguardanti il rapporto fra Stato ed economia.

 

Proprio in questo ambito lei ha elaborato posizioni originali, senza cadere in condizionamenti di natura ideologica. Così, ricordandoci che certi fenomeni sono sempre caratterizzati da una naturale “oscillazione del pendolo”, riesce a porre domande dalla semplicità disarmante, ma assai rivelatrici, in quanto consentono di cogliere l’essenza dei vari fenomeni. Ne risulta un approccio armonioso in cui i rapporti fra Stato ed economia, o ancor più semplicemente, il

 

ruolo del pubblico e del privato, più che in termini di vera contrapposizione, vengono letti secondo una logica complementare, ma il tutto, nel rispetto dei ruoli e delle fisiologiche differenze.

 

A conclusione di queste brevi parole non posso quindi che rinnovarle i miei più sinceri ringraziamenti per averci offerto questo metodo che costituisce una naturale evoluzione del metodo scientifico tradizionale, ma attualizzato ed aggiornato rispetto ad un contesto di complessità crescente.

 

Con caro saluto,

 

Marcos Almeida Cerreda

 

 

 

Dibattito sulla Guida alla lettura e sul Glossario delle definizioni di Giampaolo Rossi

 

prof.ssa Luo Zhimin

 

China University of Political – Science and Law (CUPL)

 

 

Caro professore,

 

con molto piacere partecipo al dibattito sui suoi scritti e sul Glossario delle sue definizioni scritto dal collega e amico Danilo Pappano, non solo per il rapporto scientifico che da tempo ci lega, ma perché nell’apertura della Cina al resto del mondo riveste una particolare importanza la collaborazione fra colleghi cinesi e studiosi di paesi europei e americani nel campo del diritto.

 

Rispetto ai colleghi che stanno contribuendo a questo dibattito, io ho lo svantaggio di studiare un diritto amministrativo la cui elaborazione scientifica ha un minor grado di attuazione rispetto alla riflessione europea ed italiana.

 

Il diritto amministrativo è ancora una disciplina recente, se pensa che è obbligatoria solo dal 1986 nei curriculum universitari.

 

Al tempo stesso però, ho forse il vantaggio di confrontarmi ogni giorno con problematiche che si collegano a nuclei base del rapporto tra Stato – società cittadino, che forse da voi si danno troppo spesso per scontati.

 

Nel ricostruire il sistema di uno Stato di diritto, dopo gli ultimi cambiamenti socio economici del paese, in Cina si è sviluppata una riflessione intensa sui temi dell’attività amministrativa e della tutela dei diritti a fronte degli atti illegittimi delle pubbliche amministrazioni. Anche in Cina si è creato un sistema di giustizia amministrativa con giudici specializzati. Sappiamo che per consolidare questi istituti è necessario molto tempo, ma l’esperienza ci dice che in questo settore come negli altri, la Cina ha saputo conseguire risultati significativi in tempi brevi.

 

Grazie al dialogo con studiosi europei di diritto amministrativo, che venivano ad esporci i loro istituti in conferenze, convegni e corsi di lezioni, le novità che via via si apprendevano trovavano affinità consistenti in conquiste culturali secolari, che non si erano del tutto perse.

 

Il contributo particolare che lei sta offrendo è diverso e ulteriore rispetto a quello che hanno dato gli altri studiosi europei perché le sue riflessioni sul diritto amministrativo cinese riguardano anche i temi più complessi dell’organizzazione amministrativa.

 

In molti convegni che abbiamo avuto a Pechino e a Roma, sono stati approfonditi i temi dell’organizzazione amministrativa, compresi quelli del decentramento e delle autonomie.

 

Di particolare interesse è stato il dibattito sugli enti pubblici. Le spiegazioni che lei dava delle ragioni che richiedevano di prendere atto dell’esistenza di una molteplicità di enti pubblici, a fronte invece dell’idea che esistesse un solo ente pubblico, lo Stato, e che le articolazioni della pubblica amministrazione dovessero essere configurate come suoi organi, all’inizio ci lasciavano perplessi, ma poi, nel giro di pochi anni, sono da noi acquisite.

 

Altro tema di grande interesse che lei ha introdotto nei nostri studi è stato quello del diritto amministrativo dell’ambiente.

 

In Cina la questione ambientale viene seriamente affrontata ed è considerata prioritaria.

 

Gli studi in materia ambientale erano nati dietro lo stimolo delle tante cause intentate per i risarcimenti ambientali e i primi insegnamenti sono stati tenuti nelle Università da colleghi formati nelle discipline civilistiche.

 

Mancava nella materia l’attenzione ai profili istituzionali connessi alla tutela dell’ambiente, e lei ci ha spiegato che, poiché il danno ambientale va prevenuto prima che risarcito, è di non minore importanza studiare e insegnare anche il diritto amministrativo dell’ambiente. Abbiamo tenuto, a Pechino presso la CUPL, a Roma Tre, e anche alla Lumsa con Danilo, diversi convegni e ora questa idea è consolidata.

 

Dopo i “Principi di diritto amministrativo” di Rossi, pubblicati in Cina da Law Press China nel 2013, è stato tradotto anche il suo libro sul diritto dell’ambiente.

 

Non posso che essere lieta e ringraziarla per il contributo offerto alla scienza del diritto amministrativo in Cina, in considerazione del quale peraltro è stato anche nominato professore emerito della Scuola di Giurisprudenza dell’Università della Cina di Scienze Politiche e Giurisprudenza di Pechino (CUPL).

 

La ringrazio per questa ulteriore occasione di confronto nella speranza di poter continuare a farlo ancora più assiduamente, magari anche di persona qualche volta, quando l’attenuarsi della pandemia lo consentirà.

 

Un cordiale saluto,

 

Luo Zhimin

 

Tra terre di nessuno e pozzanghere: la via di uscita delle adiacenze (e collaborazioni) possibili tra saperi differenti

 

Gian Domenico Comporti

 

Nelle aule virtuali di Palazzo Spada, complice forse la rarefazione delle occasioni di incontro con gli attori delle vicende giudiziarie conseguente all’emergenza epidemiologica, un nuovo esercizio spirituale sta prendendo piede: la mappatura dell’ordinamento secondo geometriche distinzioni tra terre dei buoni, ove si immaginano concentrati i rimedi volti a soddisfare in modo ottimale ogni bisogno collettivo, e terre dei cattivi, che si ritengono popolate da individui egoisti e assetati dalla voglia di soddisfare i loro interessi esclusivamente patrimoniali.

 

I cartografi, cui è affidato l’arduo compito di tracciare con sicurezza le linee di confine tra i due mondi, immaginano così che esistano «terre di nessuno» [1], i cui abitanti si aggirano come animali randagi con l’unico obiettivo di massimizzare i loro primordiali appetiti esistenziali e si relazionano tra loro secondo la regola del più forte, che implica una «radicale visione soggettivistica» [2] di rapporti puramente individuali retti dal diritto privato.

 

Al di fuori di tali perigliosi confini, così saldamente presidiati dal giudice del bene comune, si distenderebbe invece l’ameno territorio del “noi” ove campeggiano poteri amministrativi che, senza ridursi a «vuoti simulacri formali» [3], assicurano sempre e comunque il perseguimento dell’interesse pubblico.

 

Rinviando ad altra sede [4] ogni più distesa analisi di simili raffigurazioni, qui rese in forma necessariamente semplificata a meri fini descrittivi e argomentativi, preme in questa sede dare atto dell’opportunità offerta dalla pubblicazione recente degli Scritti scelti di Giampaolo Rossi e dal Dibattito aperto sulla Guida alla lettura degli stessi per cogliere alcuni utili spunti di riflessione critica.

 

L’Autore è ben consapevole dei limiti di utilizzabilità degli strumenti privatistici per «fornire una risposta adeguata alla tutela dei diritti della persona e dei diritti non patrimoniali» [5] e di come certe situazioni siano meglio tutelabili attraverso «risposte di tipo procedimentale o organizzativo» che trovano nel diritto amministrativo il terreno elettivo di nascita e affinamento [6].

 

E tuttavia rifugge da ogni semplificazione, così come da velleitari schematismi disciplinari e concettuali, privilegiando lavorare, con metodo essenziale e gradualista, non tanto sui confini di istituti e figure quanto all’interno dei campi problematici che connotano il diritto colto nella complessità e nel divenire incessante che caratterizzano i contesti economici e sociali [7].  La diffusa analisi di fattispecie miste, caratterizzate dalla sistemica interrelazione fra figure, vicende e accadimenti, restituisce l’immagine della pozzanghera, dell’acqua torbida mischiata alla terra [8] che, con la sue gradazioni di tonalità e di consistenza, inquina il preteso nitore [9] rivendicato dai cartografi giudiziari.

 

La pozzanghera rinvia subito al carattere fattuale e terreno della nostra condizione esistenziale e del modo di raffigurarne i tratti essenziali: di qui la necessaria scelta assiologia (sulle tracce della Scuola di Messina) di andare alla ricerca degli «ingredienti base delle problematiche» [10] e, quindi, di partire dai fatti-interessi che sono alla base della convivenza umana e, di conseguenza, innervano anche la dinamica giuridica. Il che consente subito di sgombrare il campo dalla stilizzata e astratta figura dell’interesse pubblico, connotata da una dimensione potestativa discendente e meccanicamente autorealizzativa che non appare idonea a rappresentare i contesti problematici che sollecitano (dal basso) l’intervento pubblico. Piuttosto, si preferisce spostare l’attenzione sugli «interessi a protezione necessaria» [11] che corrispondono a situazioni di doverosità da parte di altri soggetti in ordine alla loro soddisfazione [12] e offrono una rappresentazione ribaltata del sistema perché, in un’ottica “ascendente”, mettono «al centro il soggetto» con il relativo carico fattuale di problemi esistenziali e rendono «strumentali allo stesso le situazioni esterne» che sono chiamate alla relativa trattazione-soluzione.

 

Le molteplici funzioni di soccorso che all’uopo l’ordinamento mette a disposizione compongono un sempre più vasto e articolato armamentario che difficilmente, e cioè solo a costo di seguire un ordine di comodo del tutto irrazionale, perché non idoneo a intervenire utilmente sulla realtà del momento, può essere riposto in differenti classificatori, risultando più spesso collocato in un’unica cassetta degli attrezzi (la tanto declamata tool box cui fa sempre più ampio riferimento, in forza della sua tipica prospettiva funzionalistica e pragmatica, anche il diritto europeo), il cui impiego all’occorrenza avviene secondo diverse gradazioni di profili pubblicistici e privatistici [13]. Di tal che, solo quando le circostanze del caso rendono necessario, o meglio più adeguato [14], l’esercizio di un potere unilaterale di sistemazione dell’assetto degli interessi in gioco, si rendono meglio riconoscibili gli attributi specifici e prevalenti di quello che in termini aggiornati si presenta come una situazione pubblica di «dovere-potere» [15]. Il che non vuole dire, peraltro, che anche i poteri privati o un’autonomia negoziale ormai ampiamente connotata da tensioni funzionali per la tutela della parte debole del rapporto e delle istanze di giustizia sociale sottese, non siano strumenti adatti ad assicurare, talvolta da soli e talaltra in combinazione/successione con i poteri pubblici, a seconda dello stadio evolutivo delle fattispecie, la soddisfazione di determinate esigenze.

 

Ciò è quanto ormai da lungo tempo va accadendo in ampi settori: dalla programmazione del territorio e controllo dell’attività edilizia, ai contratti pubblici e connesso versante di organizzazione (ad esempio, in forma di partenariato pubblico privato [16]) delle tecniche di esternalizzazione di compiti pubblici, passando per il vasto territorio delle attività prestazionali (i servizi pubblici).

 

Simili spazi difficilmente appaiono percorribili avendo in dotazione soltanto le improbabili mappe frazionarie e confinarie disegnate col righello a fini di riparto delle competenze giurisdizionali, apparendo piuttosto utile la consapevolezza che è l’esplorazione dell’adiacente possibile tra luoghi, alla ricerca di tutti i possibili modi di evoluzione del presente che sono latenti ai margini dello stato attuale delle cose, che consente l’avanzamento delle conoscenze e, quindi, l’affinamento di tecniche più adeguate alla trattazione dei problemi collettivi e alla scoperta dell’ignoto a cui gli stessi rimandano.

 

Un esempio concreto può aiutare a meglio comprendere il ragionamento, a maggiore ragione se si tratta di un caso limite che, proprio per la sua capacità di mettere in tensione estrema i principi, consente di cogliere più direttamente gli «ingredienti base delle problematiche» [17] e di analizzare di conseguenza una situazione quasi allo stato puro [18], sfrondata cioè di tutte le sovrastrutture culturali e ideologiche che si sono accumulate nel tempo sugli istituti esistenti. In conseguenza del crollo di un tratto del viadotto Polcevera dell’autostrada A 10 nel Comune di Genova, avvenuto il 14 agosto 2018, causando 43 vittime e gravissimi danni alla rete di trasporto pubblico nazionale, il Governo, dopo avere nominato (con d.m. 5 settembre 2018 n. 392) una commissione ispettiva ministeriale che, pure individuando tre verosimili cause alternative dell’evento, ha accertato carenze nelle procedure di controllo e nelle misure di manutenzione di competenza dal concessionario ASPI, ha istituito un Commissario straordinario per la ricostruzione legittimato a operare «in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (…) nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea» [19].

 

Con una misura definita «senza precedenti» [20] si è così delineata una struttura collocata fuori dagli ordinari schemi di riferimento, in una dimensione totalmente estranea agli assetti organizzativi esistenti, dotata di assoluta e totale libertà di movimento per affidare a terzi i complessi e urgenti lavori di ricostruzione, con esclusione di ogni possibilità di rapporto anche con il concessionario, pure ancora titolare di una convenzione la cui durata era stata prorogata un decennio prima fino al 2038, in ragione dei dubbi insorti sulla sua affidabilità professionale [21].

 

Il Commissario straordinario, nominato con D.P.C.M. del 4 ottobre 2018 nella persona del Sindaco di Genova Marco Bucci, per quanto autorizzato a procedere agli affidamenti dei contratti mediante procedura negoziata senza bando (ai sensi dell’art. 32 della direttiva 2014/24/UE), senz’altra specificazione e condizione [22], ha comunque ritenuto necessario adottare un metodo di azione improntato non alla logica della deroga e delle mani libere ma a quella della sostanziale corrispondenza alla complessità del contesto, provvedendo così: per un verso, ad attivare attraverso appositi protocolli d’intesa un circuito collaborativo con la locale prefettura e con l’Anac per realizzare un sistema operativo speciale e semplificato di controllo della legalità e di vigilanza preventiva volto a contenere i fenomeni criminali e corruttivi; per altro verso, a procedimentalizzare in via autonoma ogni sua azione/decisione, al fine di definire un’arena deliberativa certa e affidante per la necessaria interlocuzione con tutti i soggetti competenti e attori interessati.

 

Così, per esempio, quale primo atto operativo ha motivatamente illustrato le ragioni di estrema urgenza e la situazione di gravissima criticità e disagio economico a cui doversi rapportare, dando in tal modo atto in via autonoma della necessità di seguire la via negoziata per l’affidamento dei contratti (decreto n. 3 del 13 novembre 2018); ha quindi approvato le specifiche tecniche propedeutiche all’avvio di una consultazione di mercato [23] finalizzata a comprendere la dimensione economica dell’appalto, a informare il mercato e ad acquisire adeguate proposte progettuali di fattibilità tecnico-economia, nominando il responsabile del procedimento (decreti nn. 5 del 15 novembre 2018 e 6 del 16 novembre 2018); ha poi istituito un collegio di esperti indipendenti, che ha riassunto in schede tecniche gli elementi di coerenza, di forza e di criticità utili per la valutazione delle proposte pervenute (decreto n. 9 del 27 novembre 2018); ha inoltre attivato la fase della negoziazione diretta con audizione di ciascuno dei due proponenti risultati migliori dal punto di vista progettuale e dell’affidabilità (Renzo Piano e Santiago Calatrava), aggiudicando (con decreti nn. 18 e 19 del 18 dicembre 2018) le opere necessarie alla demolizione e al ripristino strutturale e funzionale del viadotto al primo (con la costituenda ATI Salini Impregilo e Fincantieri); ha di conseguenza attivato (con decreto n. 9 del primo marzo 2019) le conferenze di servizi per acquisire da parte degli enti pubblici competenti l’intesa per la localizzazione dell’opera e ogni altro atto di assenso necessario alla sua realizzazione.

 

Bastano questi accenni per comprendere due aspetti fondamentali della vicenda. Per quanto abolito dall’alto, il procedimento si è imposto dal basso come metodo indefettibile di esplorazione dell’ignoto, di dialogo intersoggettivo [24] e di scoperta della soluzione migliore: la via procedurale consentendo, infatti, la narrazione e adeguata ordinazione giuridica dei fatti rilevanti, e così definendo uno «spazio di possibilità» [25] che dà senso e prospettiva all’intero percorso decisionale. Su altro versante, invece, per quanto inculcata, la libertà di azione ha ceduto il passo a una più consona discrezionalità operazionale, adattiva e strumentale, per effetto di che ogni vicenda, decisione e scelta negoziale è intervenuta entro un ambiente regolatorio [26] che si andato formando progressivamente e che ha costituito un sufficientemente certo, oltre che flessibile, punto di riferimento per tutti gli operatori, incorporando soprattutto dal basso, cioè dai dati tecnici ed economici del problema, i termini di riferimento per lo sviluppo di ogni fase della complessiva operazione. Il tutto è stato accompagnato da ed è alla fine confluito in precisi momenti negoziali che, polarizzando in corrispettive posizioni giuridiche le poste economiche in gioco, hanno consentito la chiara lettura dei contesti e il trapasso dalla fase astratta e irrelata del confronto preliminare delle posizioni alla fase concreta, differenziata e tecnicamente determinata della pronta ed esatta esecuzione (in termini appunto di adempimento) delle prestazioni pattuite. Frammenti di eteronomia e di autonomia di nuovo conio si sono, così, ricomposti in modo originale dando vita a un assetto innovativo e originario per rispondere all’irripetibile sfida del momento.

 

Fatti, indagini tecniche, perizie, computi metrici, consultazioni di mercato, cifre, dati, poste economiche, prezzi, procedimenti conoscitivi, valutativi e selettivi, contratti (appalti e subappalti, cessioni bonarie di beni), protocolli d’intesa e convenzioni, conferenze, capitolati, adempimenti negoziali, agende di cantiere e collaudi: sono questi alcuni dei più significativi ingredienti di un inedito processo decisionale che ha avuto come base legittimante e unico termine di riferimento il risultato concreto della prestazione (la ricostruzione), alla fine realizzata nel tempo record di 20 mesi [27].

 

E’ dunque procedendo a contrario, cioé partendo dalla fine [28], ovvero tenendo fisso lo sguardo sull’obiettivo concreto da raggiungere, che un organismo straordinario nato per fronteggiare un’emergenza in deroga a tutti gli assetti esistenti, e immerso in un amplissimo (anche se non completo) vuoto istituzionale e normativo, in modo da agire il più liberamente possibile senza essere condizionato da schemi e partiture preesistenti, ha potuto trovare la sua strada e definire un modello di azione [29] incentrato sulla ricerca del costante attrito con i fatti [30] e del dialogo con tutti gli attori competenti a interloquire [31], in modo da assicurare, anche attraverso la sperimentazione di tecniche d’avanguardia [32], la ponderata considerazione e trattazione di tutti i profili e valori fondamentali in gioco.

 

Alla luce di ciò, può apparire francamente ozioso spendere energie per sezionare il modello in esame tra ciò che è pubblico e ciò che è privato, o mettere a punto una ipotetica scala di misurazione dell’ordine di importanza dei due comparti, apparendo certamente più interessante capire come la necessità, svincolata di tutte le sovrastrutture ideologiche e concettuali, induca alla scoperta di evolutive combinazioni delle figure esistenti rivelando  opportunità nuove e non immaginabili di impiego delle stesse.

 

Il che porta a concludere che, se la sfida del futuro è la ricostruzione di un tessuto sociale ed economico già messo a dura prova dalle ricorrenti crisi degli ultimi decenni, e che ha subito lacerazioni senza precedenti per effetto di una pandemia di cui ancora non si intravede la fine, non è nascondendosi dietro immaginari confini o ragionando di improbabili primati che ci si dispone nella condizione più ragionevole per intervenire, occorrendo piuttosto sviluppare il coraggio [33] di immergersi senza esitazione nelle pozzanghere esistenziali che costellano il nostro cammino e di sporcarsi le mani con la nuda realtà dei problemi per forgiare gli strumenti adatti a conseguire un obiettivo.

 

Prima ci attrezzeremo, anche e soprattutto culturalmente, per operare «nelle intersezioni» [34] d’incontro tra discipline e istituti diversi, in ambienti che hanno ormai assunto le tinte dominanti del chiaroscuro, meglio sarà per tutti, perché la scena che fa da sfondo alla nostra esistenza non è (mai) composta da «una serie di lampioni disposti in ordine simmetrico» ad indicare la via, ma da un «alone (…) semitrasparente che ci racchiude» [35] e che rende difficile l’orientamento e sfocati i punti di riferimento.

 

*

 

[1] L’espressione è tratta da Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 2 aprile 2020 n. 10, che ha affrontato il tema dell’esercizio dell’accesso civico generalizzato nella fase di esecuzione dei contratti pubblici. Essa compare, in particolare, nei punti 14.1 e 31.5 della motivazione, ove si riassume in questi termini il ragionamento: «l’esecuzione del contratto non è una terra di nessuno, lasciata all’arbitrio dei contraenti e all’indifferenza dei terzi (…) trattandosi di una fase rilevante per l’ordinamento giuridico, come dimostrano le funzioni pubbliche di vigilanza e controllo previste» (corsivi aggiunti). Colpisce, al di là di tutto, la neppure troppo velata equivalenza che si tratteggia in tal modo tra mondo del diritto privato e irrilevanza giuridica, così quasi evocando l’immagine di una extrastatualità del diritto dei privati che richiama alla memoria le risalenti posizioni di Widar Cesari Sforza e di Filippo Vassalli.

 

[2] Ibid., punto 14.5 della motivazione.

 

[3] A tale espressione ricorre Cons. Stato, sez. II, 28 gennaio 2020 n. 705, punto 6.1 della motivazione, per sottrarre la cessione volontaria di beni immobili alle insidiose categorie civilistiche e attrarla «sotto il più duttile ombrello dell’accordo sostitutivo o integrativo di provvedimento» (punto 5.3 della motivazione), quale genus pubblicistico che assicurerebbe «la miglior sintesi possibile (…) tra l’interesse pubblico sotteso all’intervento (…) e il necessario incontro tra le volontà (…) e il necessario incontro tra le volontà, quale metodologia per il suo perseguimento» (punto 6 della motivazione). Simile impianto argomentativo sta registrando una rinnovata fortuna, come attesta da ultimo Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021 n. 579, redatta dallo stesso estensore, in tema di atti unilaterali d’obbligo, passando per Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020 n. 8100, in tema di esecuzione di una concessione di beni pubblici.

 

[4] Cfr. G. D. Comporti, La strana metafora della terra di nessuno, in corso di pubblicazione in Dir. pubblico.

 

[5] Guida alla lettura, in Saggi e scritti scelti, I, XXVI.

 

[6] Diritto pubblico e diritto privato nell’attività della pubblica amministrazione. Alla ricerca della tutela degli interessi (1998), ora in Saggi e scritti scelti, I, 47-48.

 

[7] Come testualmente si intitola la nuova Introduzione alla lettura. Il diritto amministrativo nel divenire, che apre la quarta edizione dei Principi di diritto amministrativo, Torino, 2020, XIII, arricchita dal Glossario delle definizioni, a cura di D. Pappano, 495 ss., che aiuta a identificare l’essenza della proposta scientifica di Giampaolo Rossi.

 

[8] Introduzione alla lettura, cit., XVIII.

 

[9] Ammonisce l’avvertita indagine storica che il momento della «massima purezza della dicotomia (…) della massima purezza dei confini» è limitato al secondo Ottocento, e che «purezza, compattezza, semplicità tuttavia durano poco». Infatti, «per tutto il corso del Novecento (…) la grande dicotomia sarà investita da un pesante fuoco di fila di decostruzione teorica» e cresceranno «a dismisura le zone grigie» (B. Sordi, Verso la grande dicotomia: il percorso italiano, in Quad. fiorentini, 2016, 208).

 

[10] Ibid., XVII; Glossario, cit., 496.

 

[11] Glossario, cit., 498.

 

[12] Interessi e amministrazioni pubbliche. Gli interessi a soddisfazione necessaria, ora in Saggi e scritti scelti, I, 127.

 

[13] Introduzione alla lettura, cit., XIX.

 

[14] Glossario, cit., 498.

 

[15] Interessi e amministrazioni pubbliche, cit., 128.

 

[16] Basti pensare a quanto si legge nelle premesse delle Linee Guida n. 9 di Anac (approvate con delibera del consiglio n. 318 del 28 marzo 2018), in tema di «Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato»: il PPP rappresenta «un complesso fenomeno giuridico che si delinea come un genus contrattuale riferibile a più modelli specifici in cui risulta prevalente la natura economico-finanziaria. Da qui la necessità di un approccio multidisciplinare nella sua gestione con affiancamento di figure giuridiche, economiche e tecniche». Cfr. anche B. Marchetti, a cura di, Pubblico e privato oltre i confini dell’amministrazione tradizionale, Atti del Seminario di Trento (17 dicembre 2012), Padova, 2013.

 

[17] Introduzione alla lettura, cit., XVII; cfr. anche Guida alla lettura, cit., XXXV.

 

[18] O per così dire normalizzata, in quanto rappresentante «una sorta di avanguardia organizzativa volta a garantire il governo dei processi più complessi secondo le logiche tipiche del project management», come immaginato da C. Miccichè, Efficienza e legalità nel commissariamento delle opere pubbliche: il commissario come responsabile unico dei progetti più complessi, in Dir. ec., 2020, 420.

 

[19] Cfr. l’art. 1, commi 1 e 5, del decreto legge 28 settembre 109, convertito in legge 16 novembre 2018 n. 130.

 

[20] Secondo il giudizio critico espresso dal Presidente dell’Anac nell’audizione del 9 ottobre 2018, dinanzi alle Commissioni congiunte VIII° Ambiente, territorio e lavori pubblici e IX° Trasporti, poste e telecomunicazioni della Camera dei Deputati. Di rilievo anche la «specialissima procedura di acquisizione coattiva», per cessione volontaria e/o espropriazione, degli immobili esistenti nelle aree interessate dai lavori di ricostruzione dell’infrastruttura crollata, su cui si è soffermato il parere dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, CONS. 1807/2018/B, recante “Richiesta di chiarimenti applicazione art. 1 bis, comma 2, D.L. n. 109/2018”.

 

[21] La Corte costituzionale, investita dal Tar Liguria (con cinque ordinanze del 6 dicembre 2019) della questione di legittimità costituzionale delle citate disposizioni del decreto Genova, ha ritenuto che in un «contesto segnato da un grado eccezionale di gravità, è tutt’altro che irragionevole, incongrua o sproporzionata la scelta legislativa di affidare la ricostruzione a terzi, anziché al concessionario, il quale, in quanto obbligatovi contrattualmente e custode le bene, avrebbe dovuto provvedere alla manutenzione dell’infrastruttura, e prevenirne il disfacimento»; aggiungendo che anche la scelta di procedere all’affidamento dei lavori per mezzo di procedura negoziata senza previa pubblicazione appare il «precipitato naturale, e contraddistinto da coerenza intrinseca» della decisione, a carattere cautelare più che punitiva, di escludere il concessionario inaffidabile «irrobustendo l’assetto concorrenziale con l’ingresso di altri operatori economici» (sentenza 27 luglio 2020 n. 168). Su simili questioni si vedano: L. Saltari, Nelle autostrade si può fare a meno delle concessioni?, in Munus, 2018, V; F. Spannicciati, Il “decreto Genova” quale estremizzazione della deroga emergenziale, in Giorn. dir. amm., 2019, 63; G. Marcheggiani, La ricostruzione del ponte Morandi di Genova alla luce del diritto dell’Unione europea, in federalismi.it., 23 gennaio 2019.

 

[22] Tanto che, in sede di audizione dinanzi alle Commissioni riunite VIII e IX della Camera dei Deputati dell’8 ottobre 2018, il Segretario Generale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato richiamò l’attenzione «sulla natura derogatoria ed eccezionale della negoziazione diretta rispetto al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità della procedura aperta e sulla conseguente necessità di prevedere che, nel corso delle negoziazioni, debbano essere comunque garantiti la trasparenza e il principio di non discriminazione».

 

[23] Su simili aspetti è utile la lettura della “Relazione unica sulla procedura di aggiudicazione dell’appalto di costruzione” del 4 febbraio 2019.

 

[24] Corte cost., 19 maggio 2020 n. 116, in Foro it., 2020, I, 3715, con nota redazionale di G. D’Auria e nota di F. Della Valle, Incostituzionalità di una legge-provvedimento: timidi passi su di un sentiero ardito, per la prima volta dichiarando illegittima una legge-provvedimento statale, ha ribadito il principio per cui «il procedimento amministrativo costituisce il luogo elettivo di composizione degli interessi». Inoltre, la circostanza che la disciplina legificata fosse contenuta in un atto amministrativo generale di pianificazione (il programma operativo straordinario – POS, recante misure particolari e concrete per fare fronte all’emergenza economico-finanziaria del servizio sanitario della Regione Molise) è stata spiegata con il fatto che «le scelte da effettuare (…) richiedevano (…) al massimo grado un’adeguata conoscenza di dati di fatto complessi e di non facole lettura, dati che solo una istruttoria amministrativa approfondita, e arricchita dalla partecipazione degli enti interessati, poteva garantire». Cfr. anche, sulla «centralità del procedimento», a trenta anni dalla legge n. 241/1990, F. Patroni Griffi, Relazione sull’attività della giustizia amministrativa del Presidente del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, 2 febbraio 2021, 22. Sullo stato della relativa regolazione e cultura, si rinvia invece alla efficace analisi critica di M. Macchia, Il procedimento amministrativo a trent’anni dalla legge generale, in Giornale dir. amm., 2020, 697.

 

[25] Così B. Labatut, Un verdor terrible (2019), trad. it. di L. Topi, Quando abbiamo smesso di capire il mondo, Milano, 2021, 153 ss., nell’ambito di una efficace descrizione degli sviluppi della fisica quantistica che, intuendo come l’essenza degli atomi e delle loro particelle fosse diversa da quella degli oggetti dell’esperienza quotidiana, scommise sulla «complementarietà» delle equazioni sulle onde di Schrödinger e della meccanica delle matrici di Heisenberg, così svelando un modo diverso di trattare entità che prima della misurazione non esistono come cose ma solo come astratte potenzialità, e la cui transizione verso il reale si compie unicamente attraverso l’atto stesso della loro osservazione.

 

[26] Mette in luce l’importanza, anche dal punto di vista metodologico, del concetto di spazio regolatorio per cogliere la evolutiva «mappatura delle relazioni formali e informali» che, al di là del dato normativo, si forma in concreto tra apparati e attori istituzionali, M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, IV° edizione, Bologna, 2019, 362, (ivi sottolineando anche il rilievo di elementi quali il prestigio e l’autorevolezza dei vertici delle autorità, le alleanze occasionali, le relazioni personali, «i condizionamenti dell’opinione pubblica, la crisi (…) della politica e altri fattori contingenti»).

 

[27] Dopo la stipula del contratto di appalto il 18 gennaio 2019, e l’inizio lavori ufficializzato il 15 aprile 2019 (con la posa in opera del primo palo di basamento per la pila 6), al 20 aprile 2020 risale la ultimazione della struttura del nuovo viadotto che è stato inaugurato il 3 e aperto al pubblico il 4 agosto 2020 con la denominazione (come da decreto n. 4 del 28 luglio 2020) “Genova San Giorgio”.

 

[28] Dunque, seguendo in qualche modo la metodologia indicata, per altri fini, da F. De Leonardis, Il sindacato del giudice penale sugli atti di autorizzazione e concessione: alcune riflessioni “partendo dalla fine”, in Dir. proc. amm., 2020, 931.

 

[29] Un «modello procedimentale (…) innovativo, ottimizzato per realizzare l’opera nel minor tempo possibile, pur garantendo qualità e rispetto del principi (…) non derogabili come ambiente, sicurezza e salute dei lavoratori e dei cittadini, legalità e qualità costruttiva», come precisato dallo stesso Commissario straordinario nella Relazione sulle procedure normative e amministrative applicate nel così detto “Modello Genova”.

 

[30] Integrando la ricostruzione del Viadotto Polcevera un’opera di protezione civile, per ripristinare una «gravissima interruzione di un nodo essenziale del nostri sistema autostradale, in particolare all’intersezione di tre delle più trafficate autostrade del nord ovest del Paese», come si legge nella Relazione, cit., par. 1. Dalla testimonianza di uno dei protagonisti della vicenda si apprende che «il progetto è cominciato così, con dei ragionamenti pratici, empirici, come era giusto fare davanti a una tragedia (…). Partendo dalla realtà e poi dando all’intuizione lo spessore e la profondità necessari» (così R. Piano, nell’intervista di F. Irace, Il Ponte di Genova di ferro e di aria, in Il Sole 24 Ore – Domenica, 10 maggio 2020, I).

 

[31] Nella Relazione, cit., par. 2, si precisa che in tutte le varie fasi dei lavori «si sono seguite, per quanto possibile, le ordinarie competenze ed infatti si sono coinvolti nei vari procedimenti tutti gli organi e le amministrazioni che in via ordinaria avevano facoltà sulle procedure, quindi facendo per la tutela dei valori fondamentali – urbanistica, antisismica, ambiente salute sicurezza – molto di più di quanto la legge speciale imponesse».

 

[32] Come la banca dati degli esecutori, quotidianamente aggiornata dalle imprese, per assicurare un efficace protezione del cantiere da potenziali infiltrazioni mafiose; l’adozione di protocolli di particolare rigore in tema di sicurezza; la pubblicazione di una relazione analitica con relativa motivazione per le attività espletate in ogni fase operativa; fino alla integrale pubblicazione in tempo reale, e ben oltre gli obblighi di legge, di centinaia di atti, relazioni e documenti (ivi compresi, per esempio, i diari settimanali sulle lavorazioni del cantiere, con quotidiani report fotografici) nel sito istituzionale per dare a tutti una possibilità di integrale conoscenza (cfr. ancora Relazione, cit., par. 2-3).

 

[33] Si rinvia in proposito a G. D. Comporti, Il coraggio di amministrare, in corso di pubblicazione negli Studi in onore di Scoca.

 

[34] S. Cassese, Una volta il futuro era migliore. Lezioni per invertire la rotta, Milano, 2021, 98.

 

[35] Le citazioni sono tratte dal saggio Modern Fiction (1919), poi raccolto nel volume The Common Reader (1923), trad. it. di V. Sanna, Il lettore comune, Genova, 1995, 170, il cui intento era criticare la pretesa del romanzo realista di «interpretare il mondo con scansioni (…) ben ordinate» (come notato da B. Bini, Introduzione, in V. Woolf, L’anima russa. Dostoevskij, Cechov, Tolstoj, Roma, 2015, 11).

 

 

La dottrina di Giampaolo Rossi e la digitalizzazione pubblica: spunti di riflessione

 

Matteo Falcone

 

 

La Guida alla lettura: linee di un nuovo diritto amministrativo e il Glossario sulle nozioni giuridiche che Giampaolo Rossi ha prodotto durante i sui studi, curato da Danilo Pappano contengono degli spunti di riflessione molto utili per studiare l’innovazione tecnologica all’interno delle amministrazioni pubbliche e per interpretare alcune sue dinamiche e alcune delle sue evoluzioni più recenti.

 

Procederò per punti, con l’intento di riportare solo alcune personali suggestioni.

 

1) La prima è relativa al metodo che Giampaolo Rossi ha costantemente adottato nelle sue ricerche. L’approccio prevalentemente induttivo e sostanzialista allo studio del diritto amministrativo – sempre attento ai fatti e ai fenomeni sociali in quanto elementi fondanti, insieme alla norma, del fenomeno giuridico – e il metodo essenziale e gradualista nella definizione delle nozioni giuridiche mi sembrano, in via generale, le coordinate metodologiche più adatte per interpretare e per comprendere i cambiamenti repentini e fortemente disarticolati che le dinamiche della società dell’informazione hanno apportato e continuano ad apportare all’organizzazione e all’azione amministrativa.

 

La necessità di ricorrere ad un approccio induttivo, di tipo sostanziale allo studio della digitalizzazione pubblica ce lo mostra plasticamente l’evoluzione dell’allora diritto amministrativo dell’informatica ed oggi del diritto dell’amministrazione pubblica digitale. La disciplina positiva sul tema ha storicamente inseguito il fenomeno tecnologico e ha disciplinato solo ex post gli effetti che esso produceva nelle amministrazioni pubbliche o sulle situazioni soggettive dei cittadini che erano legate a procedure amministrative digitalizzate o automatizzate. Di conseguenza una ricostruzione dottrinaria che avesse voluto tenere in considerazione solo gli aspetti formali della vicenda giuridica relativa all’introduzione delle tecnologie informatiche nelle amministrazioni pubbliche non avrebbe colto il fenomeno nella sua complessità e nella sua profondità.

 

Basti pensare, per fare qualche esempio, all’istituzione dei sistemi informativi automatizzati con il d.lgs. 12 febbraio 1993, n. 39, con cui il legislatore tentò di uniformare l’utilizzo degli elaboratori elettronici nelle amministrazioni pubbliche, in particolare di disciplinare gli effetti e le potenzialità che l’emersione delle informazioni come elementi autonomi rispetto all’atto e al documento amministrativo aveva prodotto sull’azione amministrativa e sulle sue strutture organizzative. Una riforma contenente un insieme di interventi di tipo organizzativo (l’introduzione della competenza informativa e dei sistemi informativi automatizzati, per esempio) e disposizioni atte a risolvere i primi problemi giuridici che erano affiorati con l’utilizzo delle tecnologie informatiche (per esempio la formazione degli atti amministrativi informatizzati e le condizioni per la loro validità legale), che prendevano atto del fenomeno tecnologico che aveva investito le amministrazioni, regolandone gli aspetti più spinosi. Una riforma adottata soltanto venti anni dopo le prime esperienze pionieristiche di utilizzo dell’informatica nelle amministrazioni, avvenute alla fine degli anni ‘60 e quando le tecnologie informatiche erano ampiamente diffuse nelle amministrazioni pubbliche.

 

Oppure si pensi, per tornare all’attualità, al tema dei big data, degli algoritmi e dei sistemi di intelligenza artificiale nelle amministrazioni pubbliche. A fronte di una iniziale ma progressiva diffusione dei sistemi di intelligenza artificiale nelle amministrazioni pubbliche a fini conoscitivi o a fini decisionali e con l’emersione di nuovi principi sull’uso corretto e legittimo degli algoritmi nei procedimenti amministrativi emersi nella giurisprudenza degli ultimi anni, il dato positivo resta ancora molto scarno. Solo l’art. 22 del Regolamento (UE) n. 2016/679 sulla protezione dei dati personali interviene a disciplinare, anche se per molti in modo parziale e insufficiente, la legittimità dei trattamenti automatizzati dei dati personali a fini decisionali, garantendo nuovi diritti ai titolari dei dati, come il diritto al contradditorio sui risultati della decisione o alla rettifica “umana” successiva alla decisione automatizzata stessa.

 

O ancora al ruolo che stanno assumendo le piattaforme informatiche e i social media come Facebook e Twitter, per citarne alcune, nella comunicazione istituzionale delle amministrazioni. L’utilizzo di queste piattaforme per comunicare informazioni di interesse collettivo ai cittadini ne ha modificato i caratteri. La comunicazione istituzionale non è più unidirezionale, prevalentemente rivolta agli organi di informazione tradizionale (stampa e radiotelevisione), ma deve tenere conto della possibilità da parte del cittadino di commentare ed interagire direttamente con l’amministrazione e i suoi funzionari attraverso i social media. Una interazione che modifica in modo sostanziale il modo di comunicare e di interfacciarsi con i cittadini delle amministrazioni e dei suoi funzionari che rende obsoleta la disciplina vigente delle attività di informazione e di comunicazione delle pubbliche amministrazioni contenuto nella legge 7 giugno 2000, n. 150.

 

Gli esempi riportati, dunque, mostrano in sommi capi come solo un approccio induttivo e sostanzialista allo studio della digitalizzazione pubblica, attento alle pratiche amministrative e ai fatti giuridici che emergono anche nella casistica giurisprudenziale, è utile per comprendere pienamente gli effetti giuridici dell’innovazione tecnologica sull’organizzazione, sull’azione amministrativa e sulle situazioni soggettive, ed è necessario soprattutto per capirne gli sviluppi futuri.

 

Il metodo essenziale e gradualista, inoltre, può essere molto utile per verificare l’attualità e, se è il caso, ridefinire le nozioni giuridiche più tradizionali all’interno di una dimensione come quella digitale in continuo mutamento, con l’obiettivo di individuare al loro interno le certezze possibili. Basti pensare alla nozione di atto amministrativo, oggetto di continue evoluzioni nella dimensione digitale, in ultimo con la recente sentenza del TAR Lazio- Roma sez. III bis 14 febbraio 2017, n. 3769, la quale ha affermato che anche il software che produce decisioni automatizzate può essere considerato un atto amministrativo. Oppure alla nozione di dato pubblico, anch’essa stressata dai nuovi fenomeni tecnologici (come l’internet of things, i big data e la data analytics) che tendono a rendere il patrimonio informativo pubblico maggiormente eterogeneo e a mettere in crisi i tradizionali caratteri, principalmente qualitativi, del dato pubblico. O ancora all’applicabilità di alcuni elementi essenziali della nozione tradizionale di servizio pubblico alle piattaforme digitali private, anche al fine di una loro possibile disciplina. Questi strumenti tecnologici sono oramai diventati veri e propri “luoghi” dove si manifesta la libertà di informazione delle persone e dove si forma l’opinione pubblica. Nella storia del costituzionalismo moderno il corretto dispiegarsi della libertà di informazione e la formazione di una opinione pubblica consapevole, proprio per il loro legame con il corretto funzionamento delle istituzioni democratiche, hanno legittimato regolazioni pubbliche e in determinati casi anche interventi pubblici diretti sui mezzi di comunicazione e sui mercati in cui essi si sviluppavano. Considerando il grande rilievo che le piattaforme stanno avendo nelle società contemporanee, nel dibattito pubblico stanno emergendo interrogativi sul se e sul come regolare le attività delle piattaforme e su quale ruolo debba avere il potere pubblico. Tornare ad indagare le ragioni del servizio pubblico in questo particolare settore, i caratteri fondamentali della sua nozione, utilizzando il metodo essenziale e gradualista potrebbe essere molto fruttuoso per rispondere a questi interrogativi.

 

Il metodo utilizzato da Giampaolo Rossi, dunque, si presta molto bene all’indagine giuridica sul rapporto tra amministrazione e innovazione tecnologica e può certamente insegnare molto a chi studia queste materie: il carattere informativo delle amministrazioni pubbliche, che è emerso in modo evidente negli ultimi decenni e la dimensione digitale di molte sue attività stanno ridefinendo le tradizionali funzioni amministrative ed è un elemento che può essere colto solo attraverso un approccio metodologico che concili l’attenzione per la norma con l’attenzione per i fatti giuridici.

 

2) La seconda suggestione attiene al ruolo che Giampaolo Rossi ha attribuito all’organizzazione nei suoi scritti, intesa come fonte e presupposto della soddisfazione e della protezione di diritti e di interessi. Un’idea – discendente dalla dottrina di Mario Nigro e sposata dalla scuola perugina di diritto amministrativo – che può fare luce sui principali motivi delle difficoltà riscontrate nel nostro ordinamento nel rendere effettiva la digitalizzazione delle amministrazioni pubbliche e i diritti ad essa connessi. Il Codice dell’amministrazione digitale (CAD) ha elencato da tempo numerosi diritti “digitali” in capo ai cittadini e alle imprese (artt. 3-11): si pensi, per riportarne solo alcuni, al diritto all’uso delle tecnologie digitali nel rapporto con le amministrazioni (art. 3), al diritto all’identità e al domicilio digitale (art. 3-bis e 6), al diritto a servizi online semplici ed integrati (art. 7) o al diritto alla partecipazione democratica attraverso l’uso delle tecnologie (art. 10). La loro differenziata (in alcuni casi assente) effettività sul territorio nazionale si spiega principalmente con la differenziata (e molte volte inadeguata) risposta organizzativa, che è stata data dal sistema amministrativo. Una criticità di tipo organizzativo, in termini di risorse tecnologiche, economiche e professionali, in termini di interoperabilità delle tecnologie, che non ha permesso per molto tempo il godimento di questi diritti e, in determinati casi, lo rende tutt’ora molto complicato. Un caso emblematico, dunque, sia per confermare la rilevanza della risposta organizzativa come garanzia dei diritti e degli interessi anche in questo specifico caso, sia per constatare la lungimiranza di Giampaolo Rossi nel darne particolare rilievo nei suoi studi.

 

3) La terza suggestione riguarda la digitalizzazione pubblica in rapporto alla nozione di interesse a protezione necessaria. Gli scritti che Giampaolo Rossi ha dedicato al diritto dell’ambiente, in particolare quelli relativi alla “materializzazione” giuridica dell’interesse all’ambiente offrono una chiave di lettura interessante in merito a due interrogativi: la digitalizzazione pubblica è una materia giuridica? La digitalizzazione pubblica, inoltre, è un interesse a protezione necessaria? Se si utilizzano le categorie giuridiche di Giampaolo Rossi la risposta è positiva in entrambi i casi.

 

Come l’interesse all’ambiente, anche l’interesse alla digitalizzazione delle amministrazioni pubbliche può essere considerato un interesse a protezione necessaria. Nel nostro ordinamento il bisogno di utilizzare tecnologie adeguate per potere perseguire i propri interessi all’interno della società dell’informazione, in particolare relazionandosi con l’amministrazione pubblica è divenuto un diritto in sé (si veda diritto dei cittadini all’uso delle tecnologie digitali nel rapporto con le amministrazioni, art. 3 del CAD), rafforzato dall’introduzione sia nel Codice dell’amministrazione digitale (con la modifica compiuta dal d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217), sia nella legge sul procedimento amministrativo (con la modifica dell’art. 3-bis compiuta dal d.l. 16 luglio 2020, n. 76) del principio di esclusività digitale dell’azione amministrativa e dalla tendenza della giurisprudenza più recente, in particolare di quella amministrativa (Consiglio di stato n. 2270 del 2019), di considerare l’adeguamento tecnologico delle amministrazioni pubbliche strettamente connesso con il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa. La digitalizzazione della propria organizzazione e della propria azione ha degli elementi di doverosità molto chiari per ogni singola amministrazione, dunque, tanto da poterla considerare, ricorrendo alle categorie di Rossi, un interesse a protezione necessaria. Come per l’interesse ambientale, inoltre, anche per la digitalizzazione il nostro ordinamento ha previsto nel tempo amministrazioni ed enti pubblici dedicati (oggi Ministero per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione, insieme al Dipartimento per la trasformazione digitale e l’Agenzia per l’Italia digitale) con poteri di indirizzo e di controllo. Elemento che dimostra la “materializzazione” dell’interesse alla digitalizzazione delle amministrazioni pubbliche.

 

Al di là dell’opportunità di un approccio del genere da parte del legislatore – senz’altro discutibile considerando che ha dimostrato nella sua attuazione di avere pregi (la doverosità dell’adeguamento tecnologico ai fini di una maggiore aderenza al principio di funzionalità e imparzialità dell’amministrazione è uno di questi) e difetti (il rischio di concentrarsi eccessivamente sull’adeguamento tecnologico in sé dimenticandosi dei diritti e degli interessi che sono legati alla sua realizzazione) – le categorie di Giampaolo Rossi sono utili, dunque, a maturare un diverso discorso giuridico sulla digitalizzazione pubblica, maggiormente attento agli interessi che emergono con i fenomeni tecnologici e sul adeguato livello della loro protezione.

 

4) L’ultima suggestione, infine, riguarda la nozione di potere pubblico presente negli scritti di Giampaolo Rossi. Il carattere positivo del potere pubblico, inteso come servizio volto a curare interessi a soddisfazione necessaria, che va regolato opportunamente, piuttosto che qualcosa che va necessariamente limitata, è una indicazione utile per lo studio dei dati pubblici e del loro regime giuridico.

 

La capacità computazionale delle tecnologie algoritmiche e dei sistemi di intelligenza artificiale consegna in capo a coloro che li posseggono un vero potere, capace di massimizzare la conoscenza dei fenomeni che si sta indagando o di rendere maggiormente efficace il processo decisionale. Un potere, però, che come tutti i poteri può influire sulle relazioni economiche e sociali a vantaggio di chi lo detiene, in alcuni casi anche mettendo a repentaglio diritti e libertà garantite dalla Costituzione.

 

La progressiva introduzione nelle amministrazioni di questi strumenti tecnologici, che non è affatto futurologia, ma è già in corso ed auspicata da tutte le istituzioni nazionali, europee ed internazionali, pone il tema della “giuridicizzazione” di questo potere. La nozione di potere come servizio indica la strada più corretta per poterlo fare a mio parere. La “giuridicizzazione” del potere computazionale nelle amministrazioni pubbliche, dunque, dovrebbe tenere conto non solo del profilo di limitazione dello stesso, a protezione dei diritti e delle libertà, ma anche della sua funzionalizzazione alla tutela degli interessi a protezione necessaria individuati dal nostro ordinamento, così da valorizzarne le potenzialità e mitigarne i rischi.

 

In conclusione, la dottrina di Giampaolo Rossi – anche se non ha mai trattato direttamente il tema del rapporto tra amministrazione pubblica e innovazione tecnologica, pur non avendo mai ignorato la sua importanza sistemica come fattore di cambiamento radicale per il diritto pubblico – può offrirci oggi spunti interessantissimi per proseguirne fruttuosamente gli studi su questo tema.

 

 

Gli interessi a soddisfazione necessaria e la doverosità amministrativa nel pensiero di Giampaolo Rossi

 

Francesca Goggiamani

 

 

Caro Giampaolo,

 

mi hai invitato ad intervenire nel dibattito aperto su Ridiam.it sulla Guida alla lettura sulla raccolta dei Tuoi scritti scelti. Confesso di aver nicchiato sinora per il timore di abbassare il livello della conversazione di tenore altissimo sia per coloro i quali hanno preso la parola sia per essere il contenuto degli interventi incentrati sulle categorie e concetti essenziali, che, in quanto tali, rivelano tutta la cultura e il valore di chi li esprime.

 

Lo faccio ora, in un momento storico, quello di un anno di pandemia, in cui l’importanza del diritto amministrativo è evidente a tutti, anche ai cittadini privi di particolari strumenti culturali.

 

In nome della salute, diritto fondamentale e mai come oggi simultaneamente dovere della collettività, come previsto dalla Costituzione, viviamo importanti limitazioni da parte dell’autorità governativa delle libertà individuali in nome dell’interesse di tutti, e frattanto riscopriamo come sia essenziale l’Amministrazione nella salute, nell’istruzione, nell’assistenza e, per certi versi, nell’economia, come non possa farsi a meno di una organizzazione amministrativa  efficiente, come non si possa tollerare in nome della precauzione della salute “un rischio zero” a totale danno di altri diritti costituzionali laddove tale scelta sia motivata dall’incapacità dell’Amministrazione di attuare azioni alternative di contemperamento degli interessi in gioco.

 

In altre parole, mai come oggi occorre concentrarsi sull’essenziale, sulle certezze basilari, sull’organizzazione come strumento di riconoscimento degli interessi, sugli interessi che tra gli altri siano a protezione necessaria e di cui si debba, pertanto, far carico l’apparato amministrativo, sul potere come servente alla loro tutela, sulla riflessione sul metodo organizzativo come speculativo. Sono questi i concetti che legano e spiegano il Tuo pensiero sviluppato in lavori di decenni e che sono stigmatizzati nella Guida che hai fatto precedere alla loro raccolta. In questo momento storico li trovo più attuali che mai.

 

Rubando le parole ad Einstein, la crisi pandemica deve essere una opportunità di sviluppo per il nostro Paese ed in particolare per l’Amministrazione che ha occasione di “progresso” e nuove “strategie” con superamento in certe realtà organizzative della “vera crisi, [quelle] dell’incompetenza”, e la dottrina amministrativa deve accompagnare con le sue riflessioni questo percorso.

 

Il mio contributo in questo dibattito, “abbassando il livello della conversazione”, ho scelto di limitarlo ai concetti che ho studiato maggiormente, quelli degli interessi a soddisfazione necessaria e della doverosità amministrativa, principio su cui, grazie alla tua ispirazione, ho scritto ormai 15 anni orsono una monografia e su cui continuo a riflettere quotidianamente nel mio ruolo di Giudice amministrativo.

 

Quanto al tono del contributo, non potendo essere il mio intervento un colloquio ad “armi pari” sulla validità di categorie vecchie e nuove del diritto amministrativo e delle ragioni che spingono all’evoluzione, ho scelto di scriverlo passando dalla forma colloquiale con te alla illustrazione ai lettori di come nei tuoi scritti quei concetti si ritrovino e si spieghino.

 

Faccio antecedere il mio breve apporto dalla gratitudine per gli insegnamenti che mi hai dato sull’importanza del metodo e della riflessione sulle categorie, insegnamenti che mi hanno sostenuto e guidato in tutte le riflessioni ed applicazioni del diritto, anche le più insidiose.

 

Francesca Goggiamani

 

Gli interessi a soddisfazione necessaria e la doverosità amministrativa nel pensiero di Giampaolo Rossi

 

Dal potere dovere al dovere potere

 

Massimo Severo Giannini scriveva che il profilo sotto cui il diritto amministrativo è stato prevalentemente studiato, è quello della posizione dei pubblici poteri e del relativo giuridico rilievo nei confronti degli amministrati con la conseguenza che la posizione degli amministrati si è ridotta alle figure della soggezione. Denunciava, quindi, come nel diritto amministrativo mancasse uno studio degli obblighi dell’amministrazione e consigliava di spostarsi “da un atteggiamento che contempli prevalentemente l’amministrazione, a un atteggiamento che contempli prevalentemente l’amministrato” con ottica che avrebbe potuto “sconvolgere profondamente tutto il diritto amministrativo con risultati sorprendenti”.

 

Lo studio di Giampaolo Rossi ha tenuto sempre in conto la sollecitazione del suo Maestro in plurime occasioni di studio: dalle riflessioni di teoria generale, alle analisi delle fattispecie amministrative sino alle più contenute e recenti riflessioni sul processo.

 

Ad attrarre l’attenzione sono, anzitutto, le speculazioni di teoria generale con ribaltamento del concetto di potere – dovere in dovere – potere.

 

Ma si tratta di mera coniazione concettuale o effettivamente di categoria essenziale utile a razionalizzare le vicende amministrative per come auspica Rossi nello scritto sul metodo?

 

Andiamo con ordine.

 

Santi Romano affermava, in un approccio ormai lontano, l’inconciliabilità dei due termini ritenendo che il potere non poteva essere simultaneamente il suo contrario, affermando, invece, che un potere può implicare dei doveri, solo “in qualche momento e in qualche direzione”.

 

Successivamente, dopo tesi secondo cui tra potere e dovere della p.a. non vi sarebbero correlazioni o secondo cui dal potere deriverebbero doveri positivi per il suo esercizio si è, come noto, sedimentato l’insegnamento che la correlazione tra potere e dovere debba essere impostata in termini di “priorità logica” del secondo rispetto al primo, essendo la potestà unicamente il mezzo con cui il soggetto adempie la funzione cui è preposto.

 

La preminenza del dovere rispetto al potere è fortemente valorizzata da Giampaolo Rossi il quale, come ricordavo, giunge addirittura a ribaltare il tradizionale potere-dovere in dovere-potere, tanto nominalmente che nelle implicazioni. Il percorso logico che ha portato lo studioso ad alla rotazione della categoria non è, si badi, basato su una riflessione sul potere ed il dovere presi in sé e per sé, bensì su una riflessione su ciò che sta alla base di tali situazioni soggettive, gli interessi.  Il percorso è, ancora una volta, quello che dalla fenomenologia deduce la categoria.

 

Rossi, infatti, parte dalla considerazione che nel diritto pubblico è dominato dagli interessi “a protezione necessaria”, definiti come quelli nei quali “corrisponde una situazione di doverosità da parte di altri soggetti in ordine alla loro soddisfazione”. È l’altruità dell’interesse rispetto al soggetto cui viene affidata la realizzazione ad implicare la doverosità del perseguimento, in via similare a quanto accade per gli uffici privati, rispetto a cui, tuttavia, la doverosità cd. strumentale è ben maggiore sia per la dimensione collettiva dell’interesse finale sia a fronte della circostanza che l’amministrazione si confronta e scontra anche con interessi di terzi che devono essere, di conseguenza, adeguatamente considerati.

 

Alla nozione di interesse pubblico, tradizionalmente inteso, connotata dall’essere una nozione discendente, in quanto l’interesse viene qualificato per il suo rapporto non con il suo titolare ma l’entità diversa e superiore cui è affidato, la nuova nozione si caratterizza per essere ascendente in quanto pone al centro il soggetto titolare dell’interesse.

 

Si trasforma, in tal modo, una situazione considerata da tempo attiva in situazione passiva, il cui adempimento si realizza attraverso il potere. Al tradizionale conflitto autorità – libertà, si sostituisce il connubio autorità-servizio.

 

Su un piano astratto proseguendo il percorso avviato da Rossi si arriva ad affermare che il dovere è causa, fine e misura del potere conferito, così variamente conformandolo e limitandolo. L’amministrazione più che detentrice di un potere vincolato nel fine è obbligata da un dovere eventualmente potestativo nel mezzo.

 

La via tracciata consente  una riflessione ad ampio spettro della doverosità con voluto enunciato abbondono di un angolo visuale parziale che non tiene conto dell’insieme dei fattori che compongono le vicende giuridiche: così dall’esame parcellizzato dei singoli obblighi di procedere e provvedere, di rendere prestazioni ecc. si passa ad un sistematico collegamento delle innumerevoli norme limitative e impositive  per il titolare del potere con conseguente elevazione della doverosità a  principio.

 

Il Professore così nei Principi del 2010 e, senza altri esempi nella manualistica, dedica apposito paragrafo al principio di doverosità, cui aveva un decennio prima affidato l’esplorazione ad una allieva, rammentandone definizione e conseguenze.

 

Rossi, che costantemente si interroga sulla portata delle categorie, condiviso il principio, va soprattutto all’essenza del significato del principio rinvenendolo in punto di discrezionalità e responsabilità.

 

In ordine al primo aspetto, evidenzia che la scelta discrezionale proprio per il moltiplicarsi di criteri e parametri delle decisioni da centrale è divenuta notevolmente residuale e pone in luce ulteriormente che le varie gradazioni della scelta discrezionale siano legate alla varietà degli interessi pubblici, al loro grado di rilevanza ed interferenza con quelli privati.

 

Per il secondo aspetto nota che è la sanzione speciale alla violazione del principio ravvisabile nella responsabilità amministrativa a darvi concretezza.

 

Che la teoretica non sia fine a sé stessa si coglie nell’evoluzione della legislazione amministrativa degli ultimi 30 anni e nelle elaborazioni della giurisprudenza amministrativa più recente: non solo nelle sentenze vi è ormai costante menzione del principio nel riscontro dei casi in cui ravvisare l’obbligo di provvedere quando non espresso, ma il G.A.  ne fa utilizzo espresso  nel qualificare come vincolato o discrezionale determinati poteri ed in modo implicito ne fa parametro di giudizio nel sindacato  di  responsabilità della p.a. ed in quello sulla discrezionalità con adozione di un atteggiamento rigoroso nel giudicare l’attività amministrativa, denotando un nuovo modo di concepire l’amministrazione non solo come soggetto sempre più vicino al cittadino e meno in posizione di supremazia, ma addirittura in  veste di soggetto debitore nella cura del pubblico interesse.

 

La doverosità nella spiegazione e delineazione dei fenomeni

 

L’attenzione di Rossi sugli interessi e sul “potere doveroso” o meglio sul dovere potestativo ha pragmatiche ricadute sulle spiegazione dei fenomeni in atto e sulla delineazione di fattispecie in cui pubblico e privato si incontrano.

 

In particolare l’attenzione per l’interesse e non per lo strumento consente un “sereno approccio” per l’attuale fase di oggettivizzazione del diritto amministrativo caratterizzato dalla privatizzazione di strumenti e soggetti prodromici alla cura dell’interesse pubblico, che per Rossi non erodono i confini del diritto amministrativo, ma piuttosto ne incentrano lo studio sulla sostanza (il fine perseguito) più che sulla forma del perseguimento.

 

Ancora i ragionamenti sul servizio pubblico definito come l’attività volta a soddisfare interessi a protezione necessaria con prestazioni doverose rese con strumenti non autoritativi consente di traslare l’attenzione dalla natura dei soggetti erogatori e dagli atti di investitura alla natura giuridica degli interessi con tale attività soddisfatta ed in tal modo a delinearne in modo oggettivo i confini della nozione utile per disciplina applicabile e per il riparto della giurisdizione.

 

Nella delineazione della fattispecie emblematica è la applicazione dell’ottica del dovere e degli interessi negli ampi studi sugli enti pubblici, in anni in cui Rossi non aveva ancora scritto né elaborato le riflessioni su interessi a protezione necessaria e doverosità.

 

Nell’analisi delle situazioni di dovutezza relative nella predisposizione di uffici e di enti con gli interessi pubblici ci insegna lo studioso:

 

–  che la garanzia effettiva delle libertà richiede uno strumentario organizzativo consistente;

 

– che a tal fine già in Costituzione è prevista la necessaria istituzione di taluni enti: così per le scuole (art. 33) e gli istituti di previdenza sociale (art. 38);

 

– che gli uffici doverosi sono a diretta garanzia di situazioni giuridiche soggettive riconosciute ai privati, con il corollario che l’esigenza di certezza e stabilità viene sentita proprio in relazione agli uffici esterni, mentre la flessibilità è maggiore per le strutture interne.

 

Per gli enti pubblici il principio di necessarietà ha, poi, una peculiare valenza, tanto da essere elevato a minimo comun denominatore delle variegate figure. L’ente pubblico è definito, infatti, come quella “persona giuridica la cui esistenza è considerata necessaria dall’ente territoriale”, che l’ha costituito o ha proceduto alla sua pubblicizzazione, per la soddisfazione di alcuni interessi pubblici e la conseguenza naturale di siffatta valutazione politica è l’impossibilità che gli enti pubblici si autosciolgano e falliscano.

 

L’utilità dell’insegnamento posso testimoniarla, oltre che in punto di applicazione della disciplina amministrativa, con l’esperienza di Giudice dei fallimenti in relazione al riscontro della fallibilità di quelle figure di confine, naturali per Rossi che osserva che la sfera pubblica non è omogenea e che non esiste un solo modo di essere pubblico, costituite da un estremo  dalle società di gestione dei servizi pubblici e dall’altro dagli  enti pubblici in struttura di società per azioni, riscontrabili per Rossi in quelle società istituite con atto legislativo, che ne determina quanto meno la denominazione, lo scopo e la necessaria pertinenza ad un soggetto pubblico per una quota almeno maggioritaria, con indisponibilità  di esistenza e  destinazione funzionale della figura da parte dei propri organi deliberativi”.

 

Conclusione: la tutela giurisdizionale

 

La riflessione sugli interessi rilevanti nel diritto amministrativo e sulla loro doverosità di soddisfazione non può non terminare che con una chiosa sulla tutela, cui Rossi si dedica nella maturità con valutazioni di sistema.

 

Ebbene, la nota evoluzione del processo amministrativo fa pieno pendant con la valorizzazione di interessi a protezione necessaria e del potere giuridicizzato: quel processo amministrativo è nato, ci ricorda Rossi, per garantire interessi sino ad allora privi di Giudice e garantisce ora pienezza di soddisfazione alle situazioni soggettive degli amministrati, per certi versi anche più avanzata di quella del G.o., si pensi all’ottemperanza.

 

Per l’Autore tale punto di arrivo non elide la ragione di esistenza del processo amministrativo, essendo piuttosto necessaria la competenza specifica di un Giudice ad hoc nel riscontro della legittimità dell’esercizio del potere in ragione della peculiare dinamica del bilanciamento degli interessi nel tempo moltiplicati e di sistemi normativi frammentati.

 

Più che condivisibile è l’opposta conclusione rossiana per l’ampliamento dei confini della giurisdizione amministrativa la quale non merita più diffidenze per non fornire adeguata tutela ai diritti insopprimibili, null’altro che interessi a protezione necessaria con doverosità finale e strumentale implementata.

 

 

 

Dibattito sugli “Scritti scelti” di Giampaolo Rossi e sul Glossario delle definizioni

 

Intervento

 

Danilo Pappano

 

 

Caro professore Rossi,

 

ero incerto circa l’opportunità di partecipare al dibattito per la difficoltà di intervenire in un dialogo che si svolge anche sul Glossario delle definizioni di cui sono autore. Ulteriore motivo di esitazione è che il mio contributo non raggiungerà quelle “rarefatte altezze” (Giannini) di teoria generale in cui si collocano, nel dialogo con lei, gli interventi di studiosi e colleghi che mi hanno preceduto.  Alla fine il desiderio di esserci, insieme agli altri suoi allievi, ha avuto ragione su ogni remora. Ho pensato di inviarle, allegandola a questa breve nota, il testo della “Presentazione del curatore” che  avevo iniziato a scrivere per uno dei volumi dei suoi “Scritti scelti”, nell’iniziale ipotesi progettuale che prevedeva una ripartizione in 6 volumi, e che era intitolato “Enti territoriali, servizi pubblici, istruzione”, e avrebbe dovuto contenere gli scritti in tema di sevizio pubblico. Ho allora pensato di concludere quella Premessa che mi ha consentito di evidenziare ulteriori spunti di originalità della sua riflessione.

 

Mi riferisco, ad esempio, alla riflessioni sui limiti dell’attuale assetto Europeo e sul disallineamento tra poteri degli stati  e la loro responsabilità ultima di soddisfare gli interessi delle rispettive collettività;  alla denuncia dei disallineamenti tra le discipline nazionali a livello europeo sul grado di apertura alla concorrenza, che determinano quelli che lei ha chiamato “disaiuti di Stato”; o al riferimento al tema delle reti europee e a quello dell’impresa europea di interesse generale, segnalato già negli scritti di un convegno del 2004; o ancora all’intuizione in ordine all’autonomia comunale, rispetto alla quale la legge è solo il limite e non invece il suo fondamento, circostanza con cui ha ridimensionato la portata della questione dell’autonomia privata degli enti territoriali. Fino ad arrivare alle riflessioni in ordine alla titolarità e ai limiti della decisione dell’ente territoriale di definire l’ambito della sfera pubblica, e quindi alla definizione stessa di sevizio pubblico. Ricordo a questo proposito che, a dispetto dell’enfasi pan-europeista intorno alla nozione di servizio pubblico, nel volume II di “Diritto amministrativo” del 2005, si chiedeva provocatoriamente se la gestione di un cinema in un comune di 3000 abitanti senza strutture nei paesi vicini, e per la comunità una delle poche attività di aggregazione sociale, potesse rientrare nella nozione. Era certo il segno di una insoddisfazione della nozione europea di servizio pubblico, ma quella riflessione nasceva da un’esperienza reale: per concludere la stesura del volume si era ritirato per 2 settimane in un paese di montagna, nel quale vi era un piccolo cinema storico, che sarebbe stato chiuso di lì a poco, e che però per la comunità rappresentava uno dei pochi luoghi di aggregazione sociale. E la popolazione con i suoi rappresentanti iniziava a porsi il problema delle conseguenze della chiusura dell’attività.

 

Si tratta di un esempio che segnala una specifica caratteristica della sua riflessione, quella dell’attenzione al contesto storico-sociale che fa da sfondo alle norme giuridiche e nel quale queste si calano.

 

Tutta la sua riflessione fugge dal formalismo e sposa una impostazione sostanzialista con cui ci ha sempre esortati a studiare i fenomeni giuridici, in una ricomposizione e analisi della normativa che parta dagli interessi tutelati o da tutelare. E il punto di emersione maggiore di quest’attenzione al contesto si riscontra nel rifuggire le massimizzazioni e le estremizzazioni delle tutela, perché la tutela stessa è il risultato di una serie elementi differenti e contrastanti che l’hanno spinta a parlare di gradazioni di tutela. A questo proposito ricordo alcune affermazione significative quali, ad esempio,   “senza ospedale non vi è il diritto al ricovero”; oppure “l’organizzazione è fonte e matrice di diritti”. Fino alla critica alla “moltiplicazione dei diritti” e al richiamo ad una maggiore sobrietà, avanzati già in un Convengo San Martino tenutosi agli inizi nel nuovo millennio.

 

In questa prospettiva, lo stesso “diritto soggettivo”, un volta calato nella dimensione relazionale in cui vivono tutte le situazioni soggettive, ne è risultato ridimensionato, e ciò le ha consentito di superare quella sua enfatizzazione quale mezzo di tutela rispetto all’interesse legittimo, da cui sono originate anche le spinte al superamento della distinzione.

 

In proposito ricordo, a proposito del diritto di proprietà, l’affermazione, secondo cui “se e vero che l’espropriazione è solo eventuale l’espropriabilità  è connaturale diritto di proprietà”.

 

La costante attenzione al contesto ha caratterizzato anche il suo modo di interpretare il ruolo del giurista, e del resto la messa a punto del suo metodo di analisi, definito essenziale e gradualista, è al tempo stesso prodotto di questa fase storica e migliore strumento per la sua analisi.  Rifuggendo i sicuri lidi di un metodo deduttivo e di un’apparente certezza, si è presto reso conto che la fluidità dei tempi imponeva di abbandonare la ricerca di macro-concetti che si ponevano come macro-contenitori solo descrittivi di un fenomeno, nella convinzione che nell’epoca della complessità, l’obiettivo è quello della ricerca delle certezze possibili; e la teoria generale si fa non sui macro concetti, ma alla base, nell’individuazione dei tratti comuni tra le diverse fattispecie.

 

In un momento storico di grandi cambiamenti prodotti dalla globalizzazione, dalle tematiche ambientali e dall’informatica, che fanno vacillare e rendono insufficienti le nozioni e i concetti elaborati in precedenza, si spiega anche l’interesse per lo studio di G.D. Romagnosi che nella sua epoca, in un ordinamento in via di formazione, si è trovato di fronte a problematiche, almeno in parte analoghe a quelle poste di oggi, e comunque differenti dal periodo a lui successivo, caratterizzato da maggiore stabilità e che ha prodotto poi la scuola orlandiana.

 

Nel cogliere ed interpretare le linee di cambiamento ha però avvertito sul rischio di smarrire le linee di continuità con le precedenti elaborazioni quando ha stigmatizzato il “nuovismo” di certe impostazioni, e di certe scelte politiche, alla ossessiva ricerca delle riforme, a volte avvenute a distanza di brevissimo tempo dalle precedenti, senza lasciare tempi di sedimentazione e di assestamento.

 

Ricordo a questo proposito come una volta è riuscito a cogliere il cuore del problema con un semplicissimo esempio, quello del rapporto tra la navigazione in mare e la successiva invenzione dell’aereo. Al nuovo mezzo di trasposto – disse – si sono trasferiti i concetti della precedente esperienza del trasporto marittimo; così si è parlato di rotta, navigazione, velocità di crociera, imbarco, aeroporto, equipaggio, ecc.

 

Non va quindi abbandonato quanto di buono si è fatto in passato, ma vanno anche lasciati tempi di assestamento alle nuove acquisizioni, perché un dato certo è che “riformare” non può essere  un valore in sé.

 

Rinvio allo scritto allegato a questa breve nota per ulteriori considerazioni di metodo e di teoria generale, che vanno al di là del tema del servizio pubblico, però non posso qui non ricordare lo studio del diritto cinese a cui ha dedicato a partire dal 2002 parte della sua riflessione. In tutto questo sono coinvolto direttamente perché a partire dal dottorato ho cominciato ad interessarmi dell’ordinamento cinese, e in particolare di diritto amministrativo cinese. Nell’intervento della collega Luo Zhimin si descrive bene il ruolo che ha svolto per lo studio del diritto amministrativo in Cina, dove è stato pubblicato in cinese  il suo volume Principi di Diritto amministrativo, nella edizione del 2013, e dove ha avviato anche gli studiosi di diritto amministrativo ad occuparsi delle tematiche ambientali, che non a caso hanno costituito per lei un altro importante campo di ricerca e di applicazione del suo metodo e dei suoi studi, già menzionato in altri interventi. Ricordo che la decisione di avviarmi allo studio del diritto cinese è stata da lei subito condivisa e favorita sulla base della considerazione che, dopo la forte crescita economica del paese e la creazione dei primi germogli di società civile, i cinesi avrebbero avuto un forte bisogno del Diritto amministrativo, alla cui base vi sono lo studio e la regolazione del rapporto stato-società-cittadino.

 

Chissà, se in questa avventura, nell’avviarmi allo studio anche della lingua cinese (che mi ha agevolato molto nello studio delle fonti e nei rapporti con i colleghi cinesi, e che lei ha condiviso), non possa aver avuto un suo ruolo, anche un mio forse inconscio senso di rivalsa rispetto ad una sua battuta, quando ci siamo incontrati e conosciuti la prima volta. Era il primo incontro legato alla programmazione dell’attività del dottorato, quando nel chiedermi quali lingue straniere parlassi, la domanda fu: “Oltre al campano, che lingua straniera parli?”.  Posso dire che ho avuto ragione a non reagire istintivamente quel giorno. Si trattava di una semplice battuta, anch’essa a suo modo parte della suo essere un  giurista, nonché maestro, “antiformalista”.

 

Mi ritengo fortunato nell’aver condiviso con lei la successiva esperienza di crescita culturale e umana. Mi sarei perso 20 anni ricchi di stimoli e sollecitazioni.

 

Un caro saluto,

 

Danilo Pappano

 

Fiumicino, 9 aprile 2021

 

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Presentazione

 

al Volume:  “Enti territoriali, servizio pubblico, istruzione”

 

di Danilo Pappano

 

Sommario: 1. L’impostazione sostanzialista e la dimensione istituzionale nella ricomposizione della nozione di servizio pubblico. – 2. Definizione dell’ambito della sfera pubblica: enti territoriali e servizio pubblico – 3. Servizio pubblico tra crisi dello “stato” e  “questione europea” –  4. Autonomie territoriali locali e servizi pubblici locali – 5. Autorità e consenso nella nozione di servizio pubblico: le implicazioni del metodo essenziale e gradualista – 6. Gli scritti in materia di istruzione.

 

 

 

Premessa: l’impostazione sostanzialista e la dimensione istituzionale nella ricomposizione della nozione di servizio pubblico.

 

Il volume raccoglie gli scritti più significativi di Giampaolo Rossi in tema di servizi pubblici a partire da quelli della fase iniziale della sua produzione scientifica (gli scritti in tema di istruzione) fino a quelli successivi e a quelli più recenti, che si sono misurati sulle problematiche di fondo della nozione di servizio pubblico e che ne hanno dato una sistemazione di carattere generale.

 

Gli scritti selezionati nel volume offrono un punto di vista particolarmente significativo del pensiero di Giampaolo Rossi e in essi è possibile individuare le principali linee di fondo che lo caratterizzano

 

Innanzitutto negli scritti in tema di servizio pubblico si manifesta, forse più che in altri, la impostazione sostanzialista dell’elaborazione di Giampaolo Rossi e la convinzione manifestata in altri scritti di carattere generale, che il diritto e in particolare il diritto amministrativo debba essere ricostruito a partire dagli interessi retrostanti il dato normativo.

 

La tutela infatti, secondo l’autore, non è solo il frutto di declamazioni formali, ma il risultato di un processo sistemico comunque connesso anche a fattori extranormativi: il risultato di “un insieme comprensivo non solo di strumenti giuridici, ma anche di strumenti operativi che divengono a loro volta fonte di situazioni soggettive e di profili giuridici di vario tipo”. [1]

 

La ricomposizione a partire dagli interessi e l’attenzione al contesto spiega la forte consapevolezza della necessaria dimensione socio-istituzionale non solo della  elaborazione della nozione di servizio pubblico, ma più in generale della delimitazione della sfera pubblica e del rapporto tra intervento pubblico e iniziativa privata.

 

L’attenzione al dato sostanziale e al contesto concreto spiega anche l’insofferenza verso ogni forma di assolutizzazione concettuale, e quindi con riferimento alla definizione dell’ambito della sfera pubblica,  verso quelle letture dal sapore ideologo che hanno caratterizzato la parte finale del secolo scorso, improntate alla sistematica prevalenza del mercato e della concorrenza nella ricomposizione del rapporto Stato-mercato e quindi anche della nozione di servizio pubblico da più parti messa in discussione.

 

La lettura degli scritti contenuti nel presente volume consente inoltre di cogliere l’impostazione metodologica di Giampaolo Rossi, già presente anche in scritti più risalenti, ma esplicitata espressamente in studi specificamente dedicati al tema del metodo.

 

Giampaolo Rossi è consapevole del fatto che, soprattutto nei momenti di profonda trasformazione come quello attuale, le ricostruzioni omnicomprensive debbano lasciare il passo alle certezze in concreto possibili; ai macro concetti debbano sostituirsi spiegazioni elementari. Sullo sfondo l’insegnamento per cui una nozione giuridica si comprende più per come si evolve e per cosa resta fermo e cosa cambia, piuttosto che per come è in un dato momento. La chiave dunque risiede nell’applicazione del “metodo essenziale e gradualista” che permette allo studioso di ricomporre i concetti base dell’elaborazione giuridica, tenendo insieme elementi “invarianti” ed elementi variabili come linee di un disegno unico, tratteggiato con rigore metodologico, consentendo così di leggere la realtà del diritto e le sue trasformazioni senza lasciarsene, travolgere, fascinare e quindi dominare.

 

La definizione della sfera pubblica: enti territoriali e servizio pubblico

 

Nell’elaborazione di Giampaolo Rossi la riflessione sul servizio pubblico è preliminarmente connessa all’analisi del principale nodo istituzionale che coinvolge la materia: cioè il rapporto tra servizi pubblici ed enti territoriali.  L’ambito della sfera pubblica infatti è sempre stata definita con un atto normativo di un ente territoriale.

 

La sede in cui la questione viene più chiaramente impostata è il libro Diritto Amministrativo del 2005[2] in cui l’autore si pone alcune semplici domande ma nella consapevolezza che più è “semplice” la domanda, perché diretta a cogliere questioni essenziali, più è “difficile” dare una risposta adeguata.

 

  1. a) Ciascuno degli enti territoriali può qualificare un’attività come servizio pubblico?
  2. b) se e a quali condizioni si può disporre la privativa nel senso di escludere l’esercizio libero dell’attività da parte dei privati?
  3. c) quali enti territoriali possono effettuare tale scelta?
  4. d) quali sono gli spazi di manovra per gli enti locali?

 

Le risposte alle domande coinvolgono inevitabilmente la tematica più generale del rapporto tra intervento pubblico ed iniziativa privata, e quindi induce l’autore a cercare le risposte anche a partire dai vincoli imposti dalla normativa comunitaria ed entrati nell’ambito dell’ordinamento nazionale.

 

Il nodo preliminare da sciogliere è quindi stabilire in che misura la normativa comunitaria incide sulla possibilità degli enti territoriali di decidere l’ambito della sfera pubblica.

 

Qui la posizione di Giampaolo Rossi assume connotati di assoluta originalità rispetto al pensiero della dominante dottrina che ha caratterizzato, almeno fino alla crisi economica degli ultimi anni, il dibattito scientifico improntato sulle parole d’ordine della prevalenza della concorrenza, del favor per il privato e del disfavore per il pubblico.

 

In un contesto improntato alla pregiudiziale prevalenza del mercato, Giampaolo Rossi, a partire da un saggio del 1995[3], critica le tesi prevalenti di una indifferenziata scelta dell’ordinamento comunitario per il modello del mercato in materia di servizi pubblici. La disciplina europea non si preoccupa tanto del “dogma della concorrenza”, ma vuole garantire “l’unità interna del mercato”, non perseguendo, quindi, una politica propriamente liberista[4]. Tale affermazione si raccorda alla sottolineatura dell’ordine logico delle priorità, per cui rispetto alle libertà fondamentali ed allo stesso benessere dei cittadini il mercato è uno strumento, eventualmente anche alternativo all’intervento pubblico, ma la garanzia è data dalla doverosità dell’intervento pubblico in ordine ai modi di soddisfazione degli interessi[5].

 

La normativa europea non è diretta alla creazione di un mercato tout court, ma piuttosto alla creazione di un “mercato comune”.

 

In più occasioni Giampaolo Rossi sottolinea come “l’ordinamento comunitario non può che favorire l’ampliamento del mercato europeo che si ottiene solo riducendo la sfera sottratta al mercato attraverso monopoli pubblici e non può consentire distorsioni nella concorrenza, con impropri interventi pubblici a sostegno delle imprese nazionali”.

 

È però altrettanto evidente che “l’ordinamento europeo non solo rispetta ma fa propri gli obiettivi di tutela dei bisogni corrispondenti a servizi di interesse generale, tanto che sottopone quelli aventi carattere economico alle regole della concorrenza nei limiti in cui non contraddicano la missione di interesse generale cui devono assolvere”.

 

Esistono dunque servizi pubblici il cui esercizio è doveroso ai sensi di normative europee e che quindi  l’ “ordinamento europeo individua interessi a protezione necessaria e non solo consente ma impone agli stati di assicurare attività di prestazione idonee a soddisfarli”.

 

Inoltre la normativa comunitaria non è costruita sull’assoluta inesistenza di limitazioni alla concorrenza, ma piuttosto sul presupposto che c.d. “diritti speciali ed esclusivi” esistano così come, a determinate condizioni, aiuti di Stato[6]; inoltre sottolinea la neutralità della normativa comunitaria rispetto alla proprietà pubblica e privata dell’impresa, non essendo precluso l’assetto proprietario pubblico delle imprese.

 

L’ordinamento comunitario “consente la gestione di servizi pubblici locali e nazionali sia da parte di soggetti pubblici che di soggetti privati, ma esige semplicemente che non si creino impropri favori per tali soggetti (sia pubblici che privati) che possano alterare la concorrenza”.

 

Giampaolo Rossi mostra un atteggiamento “laico” (in controtendenza rispetto alle opinioni comuni e all’enfasi liberista degli  ultimi 30 anni) che gli consente di leggere i vincoli comunitari “al di là dei miti”[7], distinguendo ad esempio più facilmente ciò che è imposto dalla normativa europea, da ciò che invece non è imposto, ma frutto di una scelta (non sempre razionale) del legislatore interno.

 

Così di fronte a norme interne che hanno introdotto discipline più sfavorevoli per le imprese pubbliche ma senza tener conto delle condizioni che incontra nel proprio paese di appartenenza il soggetto imprenditoriale straniero che viene ad operare in Italia, o di norme che hanno obbligato  gli enti locali a privatizzare la gestione dei servizi pubblici locali, Giampaolo Rossi conia l’espressione “disaiuti di Stato”, con ciò stigmatizzando l’assenza di scelte di lungo periodo e il carattere autolesionista di alcune scelte non adeguatamente ponderate che si mostrano miopi nella misura in cui “sembrano non prendere in alcuna considerazione il profilo della dimensione effettiva del mercato, ormai prevalentemente europea, se non mondiale.[8]

 

Le posizioni appena descritte espresse da Giampaolo Rossi già a partire dal 1995   sono divenute estremamente attuali negli ultimi anni in particolare per effetto della crisi economica e di alcuni fenomeni di turbolenza a livello mondiale che hanno indotto la Ue a riflettere sui rapporti fra Stato e mercato e gli  stati a creare nuove barriere e tornare ad ampliare la sfera pubblica.

 

È la conferma non solo della correttezza della lettura in precedenza avanzata contro le enfatizzazioni del mercato sottese al diritto comunitario, ma anche di come in questo momento storico si stia vivendo una fase di oscillazione del “pendolo delle idee tra pubblico e privato”[9]: “più volte si è verificato nella storia che  la massimizzazione di uno solo dei due poli ha poi portato a disfunzioni che hanno fatto poi spinto il pendolo nella direzione opposta”. Tuttavia Giampaolo Rossi avverte lucidamente che “non risponderebbe ora ad una logica di lungo periodo il semplice ritorno alla preferenza per il “pubblico” piuttosto che per il “privato”. Si ripeterebbe l’errore speculare di assolutizzare il dogma opposto, ma in questo campo “non esistono formule ottimali e la scienza economica (Helm, Stiligtz, North) ha da tempo chiarito che impostata in termini astratti, la questione della preferenza per il “pubblico” o per il “privato” è destinata ad essere senza soluzione”.[10]

 

Servizio pubblico tra crisi dello “stato” e “questione europea”

 

Giampaolo Rossi negli ultimi anni è tornato ad occuparsi del tema del rapporto tra pubblico e privato soprattutto all’esito dei fenomeni di c.d. globalizzazione e della già citata crisi economica degli ultimi anni tutt’ora in essere.

 

La riflessione, in continuità con la precedente, si è arricchita di nuovi spunti di originalità particolarmente significativi.

 

Un primo elemento, messo in evidenza in particolare in un saggio del 2015,[11]  è che si continua a discutere di “pubblico e privato” nello svolgimento dei servizi pubblici senza però avere la consapevolezza del mutato contesto in cui le categorie oggi si pongono. Giampaolo Rossi sottolinea come “le coordinate del rapporto fra pubblico e privato nell’economia (analogamente ad altre nozioni base del diritto) siano state pensate e costruite sul presupposto di un sistema statale autosufficiente e chiuso, o comunque in condizione di decidere il grado della propria apertura”; e  come le innovazioni introdotte dal diritto europeo non muovano da presupposti diversi, perché le basi concettuali del diritto europeo sono recepite da quelle degli Stati membri”. Invece l’attuale contesto, per effetto delle innovazioni tecnologiche “registra in modo evidente la perdita da parte degli Stati del profilo che fin dalla definizione di Aristotele li ha caratterizzati: l’autosufficienza completa che rende possibile la vita, anzi una buona vita della collettività (Pol. 2,30)” (…). Viene messa in crisi la stessa nozione di territorio, l’elemento essenziale delle comunità politiche, l’ambito spaziale che forma ed è formato da una collettività organizzata, senza la quale non vi sono i diritti perché non vi è nemmeno il diritto.

 

Ciò sul piano istituzionale provoca una serie di “disallineamenti” fra la dimensione dei problemi e quella delle istituzioni che devono darvi risposta[12].

 

Sono sempre maggiori i fenomeni non controllabili dagli stati.

 

Secondo Giampaolo Rossi vi è disallineamento fra le dimensioni della finanza e quella delle istituzioni, anche internazionali, che dovrebbero governarla[13]. Vi è un disallineamento fra la localizzazione dei fenomeni dai quali nasce il deterioramento dell’ambiente e la delocalizzazione degli effetti inquinanti.

 

Con riferimento più diretto ai servizi pubblici, il disallineamento è fra le funzioni che hanno gli Stati nazionali e i poteri necessari per esercitarle.

 

All’impoverimento della forza degli Stati non ha corrisposto una diminuzione degli obiettivi che devono perseguire. Se ne è avuto, al contrario, un ulteriore ampliamento, con una “moltiplicazione dei diritti” da soddisfare, dovuta a una pluralità di concause a partire dalla “moltiplicazione delle fonti (normative e giurisprudenziali) e delle sedi (dei diversi livelli territoriali) dalle quali promanano.

 

In un contesto in cui ogni Stato ha “in parte il carattere di apertura e della penetrabilità, in parte quello della chiusura e della permeabilità, i sistemi economico-finanziari dei vari paesi risultano interconnessi e  interdipendenti”,[14] senza però né un livello territoriale destinato a governarne le dinamiche, né tanto meno istituzioni globali in grado di farlo[15].

 

A fronte dell’inesistenza di un governo globale, è dunque ancora lo Stato nazionale che nel proprio territorio è destinato a mantenere la responsabilità ultima della tutela della collettività e dei suoi interessi, ed è evidente il disallineamento tra la permanenza della responsabilità ultima della tutela in capo allo Stato nazionale e fenomeni non da questo governati, come ad esempio una finanza mondiale ormai divenuta indipendente dagli Stati e, nei sui aspetti patologici e speculativi (che hanno dato luogo all’attuale crisi), anche dall’economia reale.

 

Secondo Giampaolo Rossi, il disallineamento tra poteri e responsabilità , e quindi la condizione di inadeguatezza rispetto alle funzioni da assolvere, riguarda innanzitutto l’Unione europea e i singoli Stati membri, dove lo squilibrio è più marcato per effetto di un processo integrazione europea (che nell’ultima fase sta subendo alcune battute di arresto) non ancora compiuto e del quale è difficile ipotizzare la fine.

 

Come era inevitabile nel processo di unificazione europea, gli Stati membri perdendo la sovranità sulla moneta e diminuendo sensibilmente la possibilità di ampliare la sfera pubblica e gli aiuti alle imprese, sono stati privati delle tradizionali leve finanziarie ed economiche da utilizzare in funzione anticiclica in momenti di crisi recessive. Tuttavia “questa quota di sovranità non si è trasferita dagli Stati all’Unione, nonostante gli importanti strumenti che cerca di utilizzare la Banca Centrale Europea; semplicemente si è persa, mentre continuano a disporne (o ne dispongono in misura maggiore) gli Stati extra U.E. Vi è, per i paesi europei e per l’U.E. nel suo complesso, un vuoto istituzionale, che è maggiore di quello che a tutti gli Stati, anche di grande dimensione, deriva dalla apertura al c.d. mercato globale”

 

Tutto ciò è sintetizzato efficacemente a Giampaolo Rossi utilizzando in modo diverso una frase di Jean Monnet: se questi teorizzava una Europa che “non fait, fait faire”, secondo Giampaolo Rossi l’attuale contesto è tale da potersi affermare che  l’Europa “non fait et non fait faire”.  Rossi sottolinea come “l’attenzione delle istituzioni europee è volta essenzialmente a impedire agli Stati di utilizzare il pubblico potere per favorire le proprie imprese rispetto a quelle concorrenti degli altri paesi membri. Inoltre, non si possono fare “campioni nazionali” (imprese dominanti o comunque competitive nel contesto mondiale) ma non si fanno “campioni europei”.

 

“È una Unione girata verso l’interno, su se stessa, anziché, come dovrebbe, verso l’esterno, per reggere il confronto con gli Stati di grandi dimensioni”.

 

Questo “vuoto di potere” va però colmato perché non può che avere, pena l’implosione del progetto europeo, carattere transitorio; la soluzione che Giampaolo Rossi indica è che la situazione evolva nell’esercizio da parte dell’Unione, trasformata in stato federale, di quelle funzioni che la generalità degli stati esercita e che attualmente sono sottratte agli stati membri e non sono esercitate dall’Unione[16].

 

La trasformazione dell’Ue in uno Stato compiutamente federale è la nuova sfida che i giuristi, prima di tutto interpreti del loro tempo, sono chiamati a raccogliere per il rilancio del suo ruolo e per il superare le complicazioni derivanti dal citato disallineamento istituzionale in cui tra assenza di poteri efficaci e responsabilità ultima nel perseguimento dei diritti[17].

 

Sul fronte del rapporto tra intervento pubblico e iniziativa privata,  l’evoluzione più recente dimostra e il relativo contesto consigliano di abbandonare a priori concettuali o soluzione estreme che assolutizzino il polo del mercato o quello dell’intervento pubblico.

 

Autonomie territoriali locali e servizi pubblici locali

 

Nella produzione scientifica di Giampaolo Rossi è stata molto significativa l’attenzione alle autonomie locali nella consapevolezza della necessità di ricerca di un delicato equilibrio tra esigenze di autonomia, e quindi di articolazione, da un lato, ed esigenze di unità dell’ordinamento, dall’altro.

 

Il tema è stato ad esempio  affrontato  dopo la riforma del titolo V del 2001, e Giampaolo Rossi, pur nella consapevolezza che non esistono soluzioni ottimali, è stato uno dei primi (e pochi all’indomani della riforma) a denunciare in più occasioni i difetti genetici di quella riforma che nel potenziare l’autonomia locale non aveva chiarito il punto di equilibrio tra le due opposte esigenze non determinando, ad esempio, quale fosse il “grado di disuguaglianza accettabile” per l’ordinamento.[18]

 

Ma il tema dell’autonomia locale è stato sempre al centro della riflessione dell’autore consapevole che la gran parte degli istituti e delle innovazioni del diritto amministrativo sono stati anticipati e/o sperimentati a livello locale prima di divenire regole di carattere generale (es. obbligo di motivazione del provvedimento, prime forme procedimentali, ecc.).

 

Del resto proprio in tema di servizi pubblici, la legge statale del 1903, sulle c.d. aziende municipalizzate che gestivano i servizi pubblici, stabilì in termini formali ciò che i comuni potevano e non potevano fare in queste materie, ma in realtà disciplinò un fenomeno era già stato sviluppato spontaneamente dai comuni.

 

A partire dalla generale riforma della legge 142/1990, Giampaolo Rossi è intervenuto più volte in tema di autonomie locali e soprattutto con riferimento alla tematica dei servizi pubblici locali e alla sua mutevole tumultuosa disciplina.

 

Se nei paragrafi precedenti si sono anticipate le riflessioni dell’autore sul ruolo e i limiti dell’ente territoriale nell’individuazione del servizio pubblico[19] e della conseguente definizione dell’ambito della sfera pubblica, nel presente paragrafo si evidenziano le riflessioni su una chiave di lettura del contenuto dell’autonomia locale alla luce della quale il maestro affronta i problemi specifici.

 

In particolare, ci si riferisce alla critica che Giampaolo Rossi muove alla c.d. autonomia privata degli enti locali, che questi avrebbero al pari degli altri enti pubblici, in quanto persone giuridiche.

 

Giampaolo Rossi sul presupposto teorico, elaborato in diversa sede[20], che il potere deriva da ogni corpo sociale, evidenzia come la legge statale non sia la fonte di legittimazione ma solo il limite dell’autonomia degli enti locali, che trova la fonte di legittimazione di rango costituzionale. Ne deriva che “gli organi di controllo amministrativi e giurisdizionali non devono valutare la legittimità degli atti sotto il profilo della mera rispondenza al dettato normativo, quanto piuttosto sotto il diverso profilo della compatibilità con lo stesso”.[21]  Ciò consente di abbandonare la c.d. autonomia privata  degli anti locali, che l’autore considera uno “stratagemma per superare vincoli non direttamente imposti dalle norme, ma da una erronea interpretazione restrittiva delle stesse”. La legge allora individua il vincolo esterno, non il contenuto dell’autonomia, e in questa chiave l’autore affronterà nei diversi lavori in materia il problema dell’ambito effettivo dell’autonomia statutaria che riguarda anche l’ordinamento dei servizi pubblici, la questione della tassatività o meno delle forme di gestione previste dalla legge 142/1990, e alle questioni poste dalla successiva evoluzione, come ad esempio la possibilità per gli organismi di gestione di operare anche al di fuori del territorio dell’ente territoriale di riferimento, la precisazione di alcuni vincoli comunitari,  quali i limiti all’affidamento diretto del servizio, l’in house providing, le modalità di scelta del socio privato in una società mista, la definizione degli ambiti territoriali ottimali, le regole che riguardano disciplina il rapporto con i terzi delle società di gestione di servizi locali, le implicazioni della formula del consorzio, ecc..

 

L’autore è però consapevole che la definizione del perimetro entro cui esercitare l’autonomia locale è tanto più incerta quanto più i vincoli e i limiti esterni posti dalla legge cambiano continuamente senza rispondere ad una logica di fondo se precisa.

 

La disciplina statale in tema di servizi pubblici locali è stata infatti caratterizzata da estrema instabilità; di fronte agli alluvionali e continui cambiamenti della disciplina legislativa, Giampaolo Rossi tenta di ricomporre il quadro andando alla ricerca del “filo di Arianna” cercando però di evidenziare le ragioni di una simile complessità.

 

Le ragioni secondo il maestro non sono tanto da imputare semplicemente alla normale logica di contrasto tra interessi, come c’è da aspettarsi in ogni processo di produzione normativo, quanto piuttosto alla mancanza di parametri istituzionali e culturali sufficientemente definiti, e in particolare: “il deperimento degli enti territoriali in un contesto globalizzato, l’oscillazione ciclica fra la preferenza per il “pubblico” e per “il privato”, la sovrapposizione di competenze con conseguente confusione delle fonti, nelle attribuzioni e nelle responsabilità, l’incerto assetto dell’Unione europea che toglie sovranità agli stati senza gestirne una propria”.[22]

 

In un simile quadro, Giampaolo Rossi sottolinea la necessità di una nuova riflessione che sia diretta a ricercare coordinate di lungo periodo che sono mancate nelle politiche legislative degli ultimi 20 anni, determinando la contraddizione, se non il paradosso, per cui “l’autonomia degli enti locali non è mai stata tanto enfatizzata, quanto contemporaneamente compressa”.

 

Ancora una volta nella riflessione di Giampaolo Rossi l’invito è a “prendere in considerazione i diversi interessi da tutelare nei singoli settori e cercare di ricomporli secondo l’indirizzo politico prescelto, senza cedere ad apriorismi e a non assolutizzare formule ottimali, perché semplicemente non esistono”. Coerentemente con l’impostazione metodologica di fondo della sua riflessione Giampaolo Rossi ritiene che “in fasi come quella attuale di profonda trasformazione, “la riflessione deve limitarsi a rintracciare alcune coordinate essenziali sulle quali ricostruire le diverse opzioni possibili”.[23]

 

 

Autorità e consenso nella definizione della nozione di servizio pubblico. Le implicazioni del metodo essenziale e gradualista

 

Giampaolo Rossi definisce il servizio pubblico come l’attività non autoritativa che consiste in prestazioni dirette a soddisfare interessi a protezione necessaria.

 

Si tratta di una definizione essenziale che, in linea con il metodo applicato, cerca di mettere in evidenza il tratto caratterizzante della nozione di servizio pubblico i cui confini rimangono però sfumati, e che origina dalla constatazione che la eterodeterminazione da parte del pubblico potere del fine di una attività (“funzionalizzazione”) ne modifica la natura giuridica, sottraendo al soggetto agente la disponibilità della determinazione del fine.

 

Se il servizio pubblico è attività non autoritativa funzionalizzata al soddisfacimento di interessi a protezione necessaria il servizio universale (come definito anche dalla normativa eurounitaria) si pone in un rapporto di specialità: esso consiste nello stesso tipo di attività ma rivolta esclusivamente a garantire quel livello minimo di soddisfacimento degli interessi considerato come imprescindibile da parte di un ordinamento.

 

Anche così definita la nozione può continuare a presentare margini di indeterminatezza in quanto non soltanto non tutte le attività non autoritative costituiscono servizio pubblico ma anche la modalità autoreferenziale con cui viene determinato il dato giuridico non agevola la distinzione di cosa sia da cosa non sia servizio pubblico (si evidenzia infatti che la natura di servizio pubblico viene fatta dipendere dalla presenza di alcune conseguenze che esistono in tanto in quanto un determinato servizio sia pubblico).[24]

 

In questa prospettiva si inquadra la distinzione tra “pubblica funzione” (intesa come attinente al funzionamento della vita collettiva e realizzata con strumenti autoritativi) e “pubblico servizio” (inteso come attività non autoritativa per l’erogazione di prestazioni dirette a soddisfare interessi a protezione necessaria) elaborata nello scritto ripreso dal manuale “Principi di diritto amministrativo”.

 

Va precisato che non ogni attività “non autoritativa” è da considerare servizio pubblico e lo stesso confine tra strumenti  autorititativi  e non autoritativi rimane labile.

 

Esistono infatti profili in cui l’attività inerente i servizi pubblici è resa con strumenti autoritativi.

 

Innanzitutto i profili autoritativi attengono alla doverosità della prestazione (sancita da norme penali) non solo per chi deve erogarla, ma anche per chi deve beneficiarne (es. obbligo scolastico; vaccinazioni obbligatorie).

 

A monte del servizio, cioè nella fase organizzativa, vi possono essere ulteriori profili autoritativi che vanno dalla espropriazione della proprietà privata per la realizzazione delle infrastrutture necessarie, alla previsione di sistemi di autorizzazione o accreditamento per l’accesso alla gestione del servizio, alla verifica della idoneità a svolgerlo.

 

In alcuni casi il rapporto fra gestore del servizio e utente è di tipo amministrativo e quindi i versamenti a carico degli utenti si configurano come tassa; oppure anche se il rapporto ha natura privatistica non esclude connotazioni pubblicistiche, come quando il gestore infligge una sanzione amministrativa all’utente (es. per il mancato pagamento del biglietto ferroviario).

 

In altri casi l’attività di prestazione è seguita da atti amministrativi di carattere abilitativo (es. titolo di studio universitario).

 

Di tipo pubblicistico è la procedura di selezione del soggetto incaricato della gestione del servizio pubblico se l’ente non provvede direttamente. È di tipo pubblicistico il sistema dei controlli che presiede alla verifica del regolare assolvimento del servizio.

 

Il dato da cui prende le mosse il ragionamento è l’assenza di una corrispondenza tra il tipo di attività amministrativa (sia essa relativa al funzionamento della vita collettiva, al benessere e all’erogazione di servizi pubblici, o alle imprese pubbliche) e gli strumenti giuridici utilizzati. Il regime giuridico dell’attività della pubblica amministrazione dipende infatti dalla natura dell’interesse da tutelare e non anche dalla natura del soggetto che agisce o dagli strumenti che utilizza.

 

L’assenza di una necessaria corrispondenza viene dimostrato con riferimento alla duplice constatazione che da un lato esistono profili non autoritativi nell’esercizio di pubbliche funzioni (l’Amministrazione può d’altra parte ottenere i fini a cui è preposta la sua azione anche impiegando strumenti privatistici in luogo di poteri autoritativi, ad esempio sottoscrivendo un accordo bonario per la cessione di un terreno altrimenti da espropriare coattivamente) e dall’altro esistono profili autoritativi nei servizi pubblici (sono appunto le ipotesi relative alla doverosità della prestazione, alla fase organizzativa del servizio o al rapporto tra gestore e utente).

 

Di qui, la constatazione che l’appartenenza alla nozione di pubblica funzione o di pubblico servizio deve essere misurata in concreto secondo il canone della prevalenza dell’elemento autoritativo o dell’elemento consensuale[25].

 

Ciò porta al completamento delle relative definizioni rispetto alla prima formulazione sopra riportata con l’inserimento accanto alla qualificazione della natura dell’attività (autoritativa o consensuale) dell’avverbio “prevalentemente”. Non si tratta però di un integrazione priva di rilievo dal momento che consente di aumentare la capacità esplicativa delle stesse nozioni: in un’unica fattispecie può essere così ricompreso il dato che prima si prestava ad essere suddiviso perché conteneva in sé elementi dell’uno e dell’altro (l’esempio è l’attività di insegnamento).

 

Ammettere la possibilità dell’esercizio di attività autoritative anche mediante strumenti di carattere privatistico così come l’impiego di strumenti pubblicistici in attività prestazionali non autoritative pone ovviamente la questione di valutare l’idoneità degli strumenti provvedimentali o contrattuali rispetto alle finalità dell’azione amministrativa.

 

Il tema diventa quindi quello della negoziabilità del potere amministrativo. Come viene chiaramente messo in evidenza che la problematica del carattere negoziale o meno del potere deve essere però limitata esclusivamente ai modi di esercizio dello stesso, dato che per la natura doverosa che lo connota non è certo possibile ipotizzare una negoziabilità dei fini.

 

Circoscritto l’oggetto dell’indagine agli strumenti con cui l’Amministrazione agisce occorre verificare l’ipotesi se esista una piena intercambiabilità tra gli strumenti pubblicistici (“provvedimento”) e privatistici (“contratto”) oppure se si debba ritenere necessaria la coesistenza di elementi dell’uno e dell’altro.

 

Il ragionamento svolto in particolare nello scritto “Riflessioni sulla negoziabilità del potere amministrativo” parte dalla constatazione della diversità di tali strumenti che corrisponde alla diversità dei rapporti sottostanti: il rapporto di diritto privato si caratterizza per una linearità – riconducibile alla corrispondenza di una situazione attiva di diritto con una situazione passiva di obbligo – che nel rapporto pubblicistico lascia invece spazio a una complessità imposta dalla compresenza di interessi sia privati sia sopraindividuali.

 

Le rispettive caratteristiche (per il provvedimento: unilateralità e imperatività, produzione degli effetti anche in caso di invalidità; per il contratto: consensualità, patrimonialità del rapporto) non consentono l’utilizzo di tali strumenti in relazione a finalità completamente diverse da quelle per cui sono stati creati (come la garanzia dei diritti della persona esclusivamente a mezzo degli strumenti privatistici) o comunque lo rendono più complesso e forzato, richiedendo quindi nella maggioranza delle ipotesi un utilizzo combinato di strumenti sia pubblicistici sia privatistici per il soddisfacimento degli interessi a protezione necessaria. La combinazione di tali elementi dà luogo a fattispecie “miste” (che costituiscono articolazioni delle polarità contratto e provvedimento) la cui disciplina deve essere determinata sulla base dell’applicazione del criterio della prevalenza (in particolare, potranno aversi due categorie di fattispecie una a base pubblicistica con elementi consensuali e l’altra a base contrattuale con elementi di diritto pubblico). Si tratta di un’impostazione dotata di una particolare forza chiarificatrice che, proprio perché immune dal rischio di incorrere negli effetti fuorvianti delle generalizzazioni assolutizzanti (rischio che è decisamente alto nel settore dei servizi pubblici come dimostrano gli effetti delle sentenze della Corte costituzionale sulla natura di prezzo della tariffa del servizio idrico – n.335/2008, e sulla natura di tassa della tariffa per i rifiuti – n.238/2009) consente di risolvere problemi pratici posti da singole fattispecie concrete in cui diverse gradazioni di pubblico / privato sono fisiologicamente compresenti.

 

Gli scritti in materia di istruzione

 

Gli scritti sulla scuola rappresentano gli scritti della fase iniziale della produzione scientifica di Giampaolo Rossi, che si è occupato del tema fino agli inizi degli anni Novanta del secolo scorso[26].

 

Ad uno specifico lavoro monografico del 1974 in cui l’autore mette a fuoco alcune questioni chiave del settore, si affiancano alcuni lavori su tematiche specifiche di carattere organizzativo.

 

Il maestro non è tornato ad occuparsi del tema della scuola successivamente

 

Pertanto gli scritti contenuti nel volume non affrontano le fibrillazione successive, fino a quelle più recenti, tuttavia via in essi vi è la messa a fuoco e l’anticipazione di temi che hanno poi formato oggetto di dibattito e che  non appaiono ancora oggi risolti né sul piano dogmatico, né su quello delle soluzioni legislative.

 

Sotto il primo profilo, ciascuno degli scritti presenta innanzitutto attenzione al dato storico, ricercato per comprendere le peculiarità di un settore connotato da continue tensioni di riforma che, tuttavia, non sono valse ad offrire un  assetto stabile e soddisfacente.

 

L’assetto normativo tempo per tempo vigente viene analizzato inquadrando gli aspetti organizzativi nella prospettiva della loro strumentalità rispetto alla funzione, cioè rispetto agli interessi da soddisfare, partendo dal dato costituzionale per misurarne il grado di attuazione e le potenzialità in termini di guida interpretativa.

 

Il tutto, tenendo presente la dinamica concreta delle relazioni fra Stato, autonomie, singole posizioni organizzative, soggetti coinvolti e riuscendo ad evitare, attraverso tale impostazione circolare fra analisi diacronica, norma, organizzazione, interessi e assetti di fatto, le insidiose trappole che in un settore complesso e in continua evoluzione possono manifestarsi in analisi viziate da pregiudizi ideologici e da modelli interpretativi che tendono a sovrapporsi piuttosto che a rispondere alla reale sostanza delle cose.

 

Il tutto senza enfatizzazioni di carattere ideologico, come dimostra la trattazione del tema della scuola privata che, ben lungi dall’essere rappresentato con le enfatizzazioni e le contrapposizioni ideologiche nelle quali spesso indulge anche il dibattito scientifico, è collocato come possibile espressione di autonomia e di confronto.

 

I punti caratterizzanti dell’elaborazione di Giampaolo Rossi, sono evidenziati in via generale e complessiva nella monografia del 1974[27] ma sono rintracciabili anche nei diversi saggi minori dedicati a temi specifici.

 

Negli scritti sulla scuola vi è già traccia dell’idea che sarà centrale nei lavori della maturità e che contribuirà a dare corpo ad un filone di studi diretti a guardare il fenomeno amministrativo dal punto di vista dell’organizzazione, svelando dinamiche svelare dinamiche altrimenti invisibili dalla prospettiva della sola attività. Secondo l’autore, la tutela degli interessi parte dall’organizzazione e non è confinata all’attività amministrativa, e nella scuola lo stretto rapporto che normalmente deve legare l’organizzazione alla cura degli interessi deve essere, se possibile, anche maggiore, dipendendo il risultato in maniera essenziale per molti aspetti proprio dagli assetti burocratici.

 

Il legame fra organizzazione ed attività viene declinato nei temi della partecipazione, del diritto allo studio, della libertà di insegnamento, per un verso costretta dal vincolo derivante dalla predeterminazione burocratica dei programmi e delle attività, per altro verso ingiustificatamente indifferente rispetto alla partecipazione dei portatori di interessi[28]. Il controllo burocratico sui programmi e sulle modalità del risultato finale – seppure in un contesto che non si presenta del tutto monolitico ed omogeneo – finisce con il condizionare, anche in termini di “non disponibilità all’innovazione del sistema scolastico”[29], la flessibilità e la stessa nozione di autonomia della scuola.

 

L’osservazione, che, come si è detto, attraversa, anche da un punto di vista diacronico, le vicende dell’organizzazione, dell’autonomia, degli interessi, non trascura la collocazione degli enti di diversa natura che affiancano le istituzioni scolastiche in senso stretto in formule sia pubbliche che private, che tuttavia rimangono marginalizzate proprio dalla centralizzazione delle funzioni di controllo e di predisposizione dei contenuti formativi esercitate nell’ambito dell’amministrazione diretta[30].

 

Inoltre, particolarmente significative sono le considerazioni sull’autonomia scolastica, che pure è stata costruita dal legislatore con diversità di soluzioni sin dall’impostazione contenuta nella legislazione Casati fino a quella gentiliana ed alla decretazione delegata, è individuata sin da subito come problematica non tanto e non solo nelle singoli soluzioni, ma per l’incapacità dei soggetti che ne sono stati di volta in volta titolari di procedere all’innovazione, quindi di appropriarsi degli spazi loro riconosciuti, e per la loro tendenza alla burocratizzazione, nonché per il carattere assistenziale assunto dalle funzioni introdotte nell’ambito della formazione professionale con riguardo al pur regolato rilievo della continuità e della collaborazione fra scuola e lavoro nell’ambito dell’istruzione tecnica[31].

 

La radice comune del problema è individuata nella mancanza di consapevolezza e condivisione della mutata concezione dell’istruzione, che prima “intesa come trasmissione organizzata di conoscenze volta al conferimento di titoli di studio, viene gradualmente sostituita con quella, già in precedenza diffusa fra i pedagogisti e ormai recepita dall’opinione pubblica, di apprendimento organizzato volto alla formazione generale (e, in maniera subordinata, professionale) della persona”[32].

 

Tale considerazione si inserisce nell’ambito di un altro risultato della ricerca sulla scuola condotta negli anni dal Maestro: la peculiarità del rapporto fra accentramento ed autonomia, anzi, per meglio dire, la peculiarità dell’autonomia scolastica[33], che non può essere posta all’interno della tradizionale contrapposizione autorità/libertà[34].

 

L’autonomia scolastica è, infatti, eccentrica rispetto al tradizionale conflitto fra autorità e libertà, e quindi rispetto agli spazi che la legge riconosce in termini di potere di autodeterminazione.

 

L’appartenenza del servizio scolastico ad una dimensione che richiede innanzitutto una “trama omogenea”, implica che l’autonomia non va ricercata nella attribuzione di poteri a livello locale o a sedi diverse da quella burocratica accentrata, ma va ricercata nella ricostruzione, in termini diversi rispetto al passato, innanzitutto delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti (studenti, famiglie, docenti, dirigenti scolastici, ispettori) e poi, piuttosto che dei loro poteri in termini di isolata autodeterminazione, dal riconoscimento di posizioni procedimentali partecipative in quanto strumento di condizionamento della volontà dell’amministrazione nella determinazione dei provvedimenti[35].

 

È, questa, un’intuizione di portata fondamentale che condiziona, a dire il vero, il futuro sviluppo della riflessione dogmatica non solo nell’ambito della disciplina scolastica, ma più in generale del diritto amministrativo.

 

Rimane attualissima l’indicazione degli interventi necessari alla realizzazione di un’autonomia scolastica che riesca effettivamente a coniugare la funzione con l’organizzazione burocratica[36], che ha come momento centrale rendere le sedi di partecipazione degli interessati titolari di reali processi decisionali, in quanto la componente per così dire “laica” si presenta tecnicamente idonea ad intervenire sul buon andamento del servizio e, per la sua composizione e per il suo avvicendamento in funzione dei cicli scolastici, appare poco permeabile a fenomeni di mal costume[37].

 

Uno degli spunti di maggiore interesse è la dichiarata esigenza di riforma di quello che oggi è ancora un disegno della dirigenza non del tutto compiuto, accompagnata dalla segnalazione dell’insufficienza di un modello manageriale, apparendo esso insufficiente rispetto alla questione centrale della didattica[38]. Un segnale, questo, che appare finalmente recepito con il riconoscimento della responsabilità del risultato didattico complessivo appunto in capo al dirigente, senza che tuttavia tale affermazione sia ancora legata in maniera soddisfacente per un verso al sistema di valutazione del dirigente medesimo e per altro verso ai suoi poteri di intervento sul servizio, se si eccettua la (peraltro, molto contestata e controversa) possibilità di nomina di docenti[39]. Sempre sul piano organizzativo, interessante notare come con uno scritto dei primi anni ‘70[40] veniva segnalata l’incompatibilità, in relazione alla funzione e quindi agli interessi, dell’organizzazione del ministero dell’istruzione con quella dei beni culturali, riflessione nel cui ambito emerge anche l’insoddisfazione verso il regime dei beni pubblici, individuando nel vincolo rispetto all’interesse piuttosto che solo nella titolarità della proprietà l’essenza di una corretta regolazione.

 

*

 

[1] Principi di diritto amministrativo, Torino, 2017, p. 55.

 

[2] Diritto amministrativo, Milano 2005 vol. II, p.52.

 

[3] Pubblico e privato nell’economia di fine secolo, Dir. Pubbl., 1995.

 

[4] Riflessioni sulle funzioni …, cit., p. 308; Pubblico e privato nello squilibrio …, cit., p. 395, con serrata analisi delle relative ragioni.

 

[5] Pubblico e privato nello squilibrio …, cit., pp. 394 e 398.

 

[6] I disaiuti di Stato.

 

[7] L’espressione è in Ricomporre il quadro normativo cit., p. 387.

 

[8] I disaiuti di Stato.

 

[9] L’espressione è usata in Diritto pubblico e diritto privato nell’economia di fine secolo …..

 

[10] Ricomporre il quadro…., cit, 387.

 

[11] Pubblico e privato nello squilibrio tra economia e istituzioni, in Riv. it. dir pubbl. com, 2/201, p. 387 ss.

 

[12] Pubblico e privato…., cit. 388

 

[13] Inoltre “vi è un disallineamento quasi totale fra la forma degli atti e il potere sostanziale di decidere i loro contenuti; basti pensare alle delibere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, che stabiliscono il prezzo dell’energia, mentre sono ben altri i soggetti che hanno il potere di determinarlo”; o ancora  vi è un disallineamento fra i soggetti che assumono alcune decisioni e quelli che sono destinatari dei loro effetti: un accordo fra pochi Stati ad sul clima o anche la mancata adesione da parte di uno solo molto inquinante produce effetti  su tutti gli altri soggetti che sono terzi.

 

[14] Così G. Rossi, Pubblico e privato nell’economia semiglobalizzata. L’impresa pubblica nei sistemi permeabili e in competizione, in Riv. It dir. Pubbl. Comun., 3, 2014, p. 1 ss. (anche in Astrid Rassegna, n. 3, 2014) che preferisce alla definizione di “economia globalizzata”, quella di “economia semi-globalizzata”, per esprimere il disallineamento secondo cui  la competizione globale avviene contestualmente sia tra i diversi paesi europei e sia tra questi e gli altri stati extraeuropei, i principali dei quali hanno dimensioni subcontinentali. Secondo l’autore il grado di permeabilità e di apertura degli ordinamenti è diverso non solo tra paesi extra-UE e paesi europei, ma anche tra questi ultimi, con la conseguenza paradossale, sul fronte delle imprese pubbliche ad esempio, che ai processi di privatizzazione di alcuni settori, non si sostituiscono imprese private ma imprese pubbliche di altri paesi, che intanto creano imprese in grado di competere nel contesto globale.

 

[15] Così ancora G. Rossi, cit, p. 2.. Aveva efficacemente evidenziato che uno Stato mondiale “correrebbe il rischio di disgregarsi per mancanza di una forza coesiva”, B. Russel (Autorità e individuo, trad. it., Milano, Longanesi ed., 1949. In una prospettiva differente muovono le impostazioni  che cercano di individuare un unico modello di “diritto amministrativo globlale” (si veda per tutti S. Cassese, Oltre lo Stato, Bari 2006; Id., Diritto amministrativo globlale, Torino, Einaudi, 2009), sottolineando il ruolo essenziale delle corti nella costruzione di un sistema giuridico globale, pur nella consapevolezza che “nello spazio giuridico globale non c’è unità, sia nel senso che vi sono centonovantadue stati, sia nel senso che vi sono circa duemila regimi regolatori diversi” (S. Cassese., I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Roma, Donzelli editore, 2009, p. 92). Nel diluirsi della sovranità statale, e nella frammentazione dei sistemi giuridici, “sono i giudici nazionali, sopranazionali e globali a supplire alla incapacità dei governi nazionali (…) a coprire i vuoti fra i diversi sistemi; il diritto prende lentamente il posto della politica nell’arena globale (…) verso il riconoscimento di un nucleo di principi “superiori” che appartengano ad ognuna delle tradizioni giuridiche”.

 

[16] p. 32.

 

[17] Su questo fronte si rinvia ai materiali del sito Ridiam.it (Riflessioni sul diritto amministrativo) ideato di recente e diretto da Giampaolo Rossi con la collaborazione di colleghi e giovani studiosi, che pone la questione europea tra le tematiche principali di riflessione.

 

[18] L’espressione è in G. Rossi, A. Benedetti, La competenza legislativa statale esclusiva in materia di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, in Il lavoro nelle pubbl. ammin, n. 1/2002, p. 22.

 

[19]  Come si è visto, l’ambito del servizio pubblico, nei limiti posti dalla normativa europea, è definito dai vari enti territoriali sia pure con differenti ruoli a livello statale e locale. Anche se l’ente territoriale può assumere una determinata attività e istituire il servizio pubblico se ciò corrisponde ad un interesse la cui soddisfazione è ritenuta necessaria, il concetto non è facilmente individuabile per le attività non caratterizzate da doverosità dell’esercizio per previsione legislativa. Nel manuale Diritto amministrativo del 2005 Giampaolo Rossi procedeva ad un esempio in relazione all’attività cinematografia che non è sicuramente tra quelle che rientrano nell’ambito dei servizi pubblici. “Se in un paese di poche migliaia di abitanti non c’è un cinema e non ve ne sono nei paesi limitrofi, il Comune potrà legittimamente decidere di assicurare ai propri cittadini la presenza di una sala cinematografica?”  Nel particolare contesto dato, quest’attività può farsi rientrare nell’ambito della nozione di servizio pubblico? L’esempio era nato dopo il soggiorno in un piccolo paese dell’Irpinia di meno di 5000 abitanti in cui fino al 2014 è stata attiva una sala cinematografica tenuta aperta dalla proprietà nonostante la non convenienza economica. L’autore precisava la natura provocatoria dell’esempio che veniva utilizzato per suggerire cautela rispetto alle assolutizzazioni del mercato perché, sottolineava, “il rischio di dilatazione eccessiva della nozione di servizio pubblico è almeno equivalente al rischio che, con le progressive liberalizzazioni, attività di soddisfazione di bisogni, anche primari, perdano i profili di garanzia che devono accompagnarle”. A parte il carattere provocatorio, l’esempio sottolinea comunque un elemento di ambiguità della nozione, tuttavia doveva esprimere un’esigenza reale. Di recente infatti quel Comune ha assunto una delibera  (delibera di giunta del 13 maggio 2017) diretta a verificare la possibilità di acquistare la sala cinematografica dalla proprietà. È curioso leggere nella premessa della decisione motivazioni che richiamano connotazioni tipiche della nozione di servizi pubblico : “in paese oramai da qualche anno ha chiuso i battenti il locale della famiglia XXXX che per tanti hanno ha assicurato alla comunità il servizio di proiezione cinematografica; la circostanza ha privato i cittadini della possibilità di recarsi al cinema se non percorrendo decine di chilometri per raggiungere le sale funzionanti più vicine; il venir meno del servizio per risolversi in un impoverimento culturale per la popolazione residente che, tra l’altro, ha pure perso l’opportunità di utilizzare il locale (talvolta a pagamento, altre volte gratis) per rassegne locali e/o per l’esibizione di compagnie provenienti da altri paesi; di fatto in paese con il venir meno del Cinema XXXXX non esistono locali che consentano anche lo svolgimento di manifestazioni pubbliche, convegni e/o iniziative allargate alla popolazione”.

 

[20] L’autore si occupa della questione in particolare in Gli enti pubblici, Bologna, 1992, p. 62 ss.

 

[21] G. Rossi, I servizi pubblici locali tra vincoli e autonomie, in ….., p. 4.

 

[22] Così G. Rossi, Ricomporre il quadro normativo delle società di gestione dei servizi pubblici locali. Alla ricerca del filo di Arianna,  p. 381.

 

[23] Così, G. Rossi, “Ricomporre il quadro…, cit, p. 386

 

[24] La natura di servizio pubblico determina la conseguenza che: la prestazione del servizio ha il carattere della doverosità; se un’attività è servizio pubblico le forme di gestione sono regolate da norme adottate da vari enti territoriali;  sia pur in determinati e ristretti limiti gli enti territoriali possono limitare o conformare le attività di servizio pubblico; gli atti che individuano forme di gestione, e il soggetto che deve gestirli, eventuali provvedimenti di vigilanza e controllo sono attribuiti almeno di regola alla giurisdizione del giudice amministrativo.

[25] La commistione tra strumenti autoritativi e non autoritativi aveva spinto in passato Giampaolo Rossi ad avviare una riflessione diretta ad un diverso inquadramento della nozione considerata la complessità degli atti e delle attività di cui si caratterizza lo svolgimento di servizio pubblico. Nel volume Introduzione al diritto amministrativo (Torino 2000) Giampaolo Rossi evidenzia che “l’insoddisfazione che deriva dall’applicazione delle attività di servizio delle categorie provvedimentali ma anche di quelle contrattuali può indurre a ricercare una terza via, una concettuologia giuridica che non dovrebbe essere un ibrido formato da un mix delle due precedenti, ma qualcosa  di nuovo, come nuovo  del resto è il fenomeno che si vuole qualificare. (…) Si potrebbe dunque ritenere che accanto all’attività provvedimentale e a quella contrattuale o fondata comunque su obbligazioni di diritto privato, si possa configurare un’ <attività di gestione> avente proprie connotazioni (p.269). La suggestione, che in ogni caso segnalava la difficoltà di tenere insieme elementi autoritativi e consensuali,  viene però abbandonata nei lavori successivi non ve n’è più traccia già nel manuale in due volumi “Diritto amministrativo” del 2005. L’idea di un tertium genus viene evidentemente ritenuta sbagliata e contraria  all’impostazione metodologica assunta alla base della riflessione e oggetto di riflessione specifica in quegli anni; il saggio dedicato ai problemi di metodo infatti è del 2004).

 

[26] Gli scritti occupano un periodo temporale del 1970 al 1993.

 

[27] La scuola di Stato. Problemi storici e giuridici nella prospettiva di riordinamento dei pubblici poteri, Roma, 1974.

 

[28] Osservazioni preliminari … cit., pp. 258 ss.

 

[29]  Enti e organismi di sperimentazione, in Riv. giur. della scuola, fasc. 4-5, 1971, Milano, Giuffré, 1971, p. 2

[30] Enti e organismi, pp. 7-8

[31] Enti e organismi, p. 8 ss.

[32] Osservazioni preliminari per una analisi giuridica delle attuali evoluzioni del settore scolastico, in Atti del convegno internazionale del diritto scolastico, Milano, Giuffré 1972,(già pubblicato nel 1971), p. 3

[33] Cfr. Decentramento e articolazione del potere politico e amministrativo, in Città e Regioni, 1976

[34] Quale autonomia per la scuola, in Politica oggi, 1990, n. 35, p. 14 ss.

[35] Decentramento e articolazione … cit., 65

[36] Le questioni prospettate al riguardo sono trattate particolarmente in Enti e organismi di sperimentazione, in Riv. giur. della scuola, fasc. 4-5, 1971, Milano, Giuffré, 1971, 806 ss.

[37] Ulteriori capisaldi di una necessaria riforma sono indicati nell’elasticità nel reclutamento (un tema ripreso solo dalla recente riforma, con molti contrasti) e negli orari; nello spostamento della titolarità della libertà di insegnamento verso gli organi collegiali piuttosto che lasciarla solo al singolo docente; nella fissazione a livello burocratico centrale solo degli standard minimi, lasciando per tale via agli organi di autogoverno la reale possibilità di determinare i programmi.

[38] Ancora cfr. La funzione direttiva … cit., 22

[39] Ulteriori interessanti spunti si trovano in tema di autonomia finanziaria, che per quanto eventualmente utile, non appare comunque decisiva per il buon andamento del servizio scolastico (cfr. Pubblica istruzione e beni culturali, in AA.VV. (coordinati da M.S. Giannini), Introduzione al diritto amministrativo, Roma, Bulzoni editore, 1973, 114), analogamente al conferimento della personalità giuridica ai singoli istituti scolastici (Cfr. La funzione direttiva e ispettiva … cit., 22).

[40] Ancora Pubblica istruzione … cit.

 

 

Osservazioni al glossario

 di

Auretta Benedetti

 

Caro Giampaolo,

 

ripercorrere il glossario che raccoglie le nuove definizioni nei tuoi scritti significa, da allieva, confrontarmi con quegli elementi di rottura degli schemi conosciuti e di avanzamento delle conoscenze che hanno segnato anche il mio percorso di apprendimento e di crescita.

 

Mi piace, perciò, evidenziare, a partire dallo scritto, ciò che emerge in filigrana dalle nuove definizioni ovvero quel tessuto connettivo in cui si manifestano le tue attitudini peculiari di studioso, con cui mi sono confrontata e che si manifestano anche in questo dibattito che hai promosso.

 

In primo luogo, ho sempre trovato estremamente fecondo il tuo approccio di studioso intimamente anti-formalista e anti-positivista, sempre volto a ricercare, sin dai tuoi primi scritti (penso in particolare a quelli in tema di enti pubblici associativi) l’intimo collegamento tra fenomeno giuridico e realtà sociale.

 

Proprio la consapevolezza della complessità e della frammentarietà della realtà sociale, che non si piega alla linearità degli schemi binari (pubblico/privato; provvedimento/contratto; collettivo/individuale) entro i quali la dogmatica giuridica pretende di racchiudere i fenomeni amministrativi, costituisce la cifra stessa dello svolgersi della tua riflessione scientifica.

 

Penso agli scritti in tema di attività contrattuale delle amministrazioni, nei quali viene definita del tutto sterile la pretesa di ricostruire il regime dell’attività delle amministrazioni sulla base del solo strumento utilizzato (provvedimento/contratto), a prescindere dal tipo di attività svolta e, soprattutto, dalla natura degli interessi perseguiti.

 

Ci hai insegnato come bisogna sospettare della figura del giurista che seziona ogni parola di un comma di legge, alla ricerca dell’interpretazione coerente, essenzialmente, con la propria logica, magari una logica astratta, un disegno perfetto e in linea con il moto oscillatorio del pendolo delle idee di quella particolare fase storica. Questa sana diffidenza è lo strumento per accendere una luce sulla dinamica degli interessi concreti che hanno portato a trovare una mediazione in una formula giuridica, magari anche volutamente oscura. “Una norma si conosce più per come è nata che per come effettivamente è”: un’istruzione preziosa questa, contenuta nell’introduzione del volume Gli enti pubblici, che aiuta a cogliere quei significati che non sono scritti, perché nell’interpretazione le esigenze che hanno portato ad un certo svolgimento sono esse stesse parte del significato che la formulazione delle parole non riesce necessariamente ad esprimere. Sovrapporre la propria logica, piegando la formulazione (spesso oscura) delle norme a elementi giustificativi della propria visione della società e del ruolo delle istituzioni è fuorviante oltre che discutibile.

 

La tua visione antiformalista del diritto si è sempre sposata con un’apertura dello sguardo alle altre discipline, sempre nel loro intimo collegamento con la manifestazione dei fenomeni sociali: il diritto privato, la sociologia, la scienza politica… In uno dei nostri incontri con Giannini, facesti tuo, divertito, il suo invito a non studiare solo diritto per non correre il rischio di diventare “stoccafissi giuridici”. Questa apertura dello sguardo è alla base del respiro che si coglie nei tuoi scritti, specie in quelli introduttivi in cui ripercorri lo sviluppo del diritto amministrativo o in quelli in cui descrivi gli scenari economico/giuridici nella loro evoluzione e nelle loro proiezioni future.

 

Coerentemente a questo approccio, ho sempre trovato estremamente stimolante il tuo approccio “irriverente” verso ciò che trova il maggiore (e acritico) consenso, espressione, forse, di un’originaria vena gianniniana.

 

Non che questo atteggiamento non sia stato anche fonte di fatica per i tuoi allievi… nel periodo in cui fiorivano gli scritti sull’interpretazione sulla legge 241/1990, e in special modo sugli articoli più immaginifici, come quello sugli accordi tra amministrazioni e privati, tu ci chiedevi di capovolgere lo sguardo e partire dal “basso”, dalla fenomenologia amministrativa, nell’incontro con il diritto positivo, ricordandoci sempre che una norma può essere cancellata, facendo cadere le pur intere biblioteche che possono esserci state scritte sopra.

 

Da tempi non sospetti ci hai invitato a non inseguire, con i nostri scritti, gli slogan del momento, come quello della semplificazione: il tempo ti ha dato ragione, dimostrando che può diventare artificio e, addirittura, “complicazione” se sganciata al suo naturale collegamento con l’organizzazione.

 

Penso anche alla tua avversione per i tentativi dottrinari (e del diritto positivo) di ricondurre l’attività delle amministrazioni ad una sorta di “diritto comune”, nella consapevolezza che “impostata nei termini dell’astratta preferenza per l’uso del diritto pubblico o di quello privato da parte delle pubbliche amministrazioni, la disputa è destinata a restare senza una giustificazione scientificamente valutabile”.

 

E già nel saggio pubblicato nella rivista Diritto pubblico nel 1998 avevi messo in discussione l’assunto, sul quale c’era (e forse c’è ancora oggi) un diffuso consenso, circa la generale utilizzabilità dello strumento contrattuale a fini pubblici: una critica che non poggiava tanto su di un’astratta “preferenza” per gli strumenti pubblicistici, ma proprio sull’esigenza di affermare e difendere le autentiche istanze di libertà negoziale e di autonomia che sottostanno al modello civilistico di contratto, e che, come tali, non necessariamente rendono il contratto (e i rimedi che lo connotano) sempre e comunque lo strumento preferibile nell’esercizio di attività doverose, quali sono quelle pubbliche.

 

Penso alla teoria sulle società per azioni pubbliche, che tanto scalpore ha suscitato, alimentando un dibattito che ancora oggi è vivo, ma che non nega più, a priori, l’esistenza di società in grado di coniugare “forma” privata e “natura” pubblica.

 

La tua capacità di attraversare gli steccati disciplinari è alla base del successo dei tuoi scritti su materie come il diritto dell’ambiente o sul rapporto tra diritto pubblico e privato nell’economia “semi-globalizzata”.

 

Infine vorrei richiamare una tua ulteriore attitudine, che ti ha proiettato ben oltre un certo tipo di “decostruttivismo” di stampo gianniniano, ovvero l’attenzione non solo ai contenuti cui occorre indirizzare la ricerca, ma anche alla metodologia di indagine.

 

Il riferimento va alle tue indicazioni, da molti ritenute illuminanti, sulla metodologia utile a muoversi nella complessità, senza rinunciare alla definizione di categorie, imprescindibili per un giurista, perché senza le corrette lenti di osservazione non solo la realtà può apparire distorta o appannata, ma può non essere realmente colta nelle sue poliedriche espressioni.

 

Come evidenziato nei tuoi contributi dedicati ai problemi metodologici, i binari lungo i quali deve muoversi l’interprete sono, infatti, quelli di un metodo definito “essenziale e gradualista”: essenziale perché il giurista deve spingersi all’individuazione dei contenuti elementari e imprescindibili delle nozioni, alla comprensione della dinamica “nucleare” degli interessi che sono alla base dei singoli istituti, che consentano la comprensione dei fenomeni stessi secondo un sufficiente grado di obiettività; al contempo, “gradualista” perché, proprio per quanto si è venuti fin qui dicendo, la comprensione dei fenomeni amministrativi, nella loro complessità, non può che procedere secondo una “scomposizione e ricomposizione” degli elementi componenti. Sicché gli “elementi comuni” consentono di definire le categorie, quelli differenziali di stabilire le “gradazioni”, secondo una metodologia che mutua la propria dinamica dall’insiemistica e dalla teoria dei sistemi.

 

Si tratta di un metodo che ti ha consentito di offrire una visione “non convenzionale” di nozioni come provvedimento, servizio pubblico, diritto soggettivo.

 

La metodologia della scomposizione ti ha consentito di offrire una lettura originale sul fenomeno degli enti pubblici (associativi e non), sui quali per certo tempo il dibattito dottrinario era sembrato arenarsi, offrendo chiavi preziose di ricostruzione della categoria, lungo il duplice binario del rapporto tra enti pubblici e fenomeno sociale, da una parte, e enti pubblici e Stato, dall’altra.

 

D’altro canto, l’approccio “nucleare” ti ha consentito di definire la nozione di “interesse a soddisfazione necessaria”, che attraversa i tuoi scritti in materia di organizzazione, di attività e di giustizia, come una sorta di collante ultimo di una visione positiva del potere pubblico, anche nella sua dimensione autoritativa, proprio perché non libera ma doverosa.

 

Mi piace ricordare, in ultimo, il tuo invito all’ “essenzialità”, figurativamente rappresentato dalla scelta che hai fatto di identificare la raccolta dei tuoi scritti con l’immagine della pietà Rondanini in copertina.

 

Proprio quell’immagine, che in modo così straordinario coniuga incompiutezza e pienezza, restituisce plasticamente la tua cifra di studioso, capace di sovvertire gli schemi classici e di aprire, con pochi tratti, inesplorati orizzonti di ricerca e di decodificazione della complessità, offrendo un contributo imprescindibile all’avanzamento della scienza del diritto amministrativo.

 

 

Il metodo gradualista, il rapporto diritto pubblico-diritto privato

e il ruolo della dimensione giurisdizionale

 

di Alfredo Moliterni

 

Caro Professore,

non è un compito agevole tentare di organizzare, in forma scritta, le molte suggestioni che la Sua opera – e le intense pagine della Guida alla lettura – sono in grado di restituire al lettore. Proverò a farlo soffermandomi in prima battuta su alcuni profili di ordine metodologico, per poi concentrarmi sulla specifica problematica del rapporto tra diritto pubblico e diritto privato e, infine, sulla questione della tutela giurisdizionale e del rapporto tra giudice e amministrazione.

 

  1. Sotto il profilo metodologico, la forte e costante attenzione per la realtà dei fenomeni sociali, e per la loro complessità, contribuisce a fare emergere in maniera nitida una diffusa insoddisfazione per molte delle “certezze” su cui si è fondata la scienza giuridica moderna, anche in ambito pubblicistico (è la «crisi dei mega-concetti» a cui si fa riferimento nei Principi di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2017, p. 38). Tuttavia, tale approccio critico non conduce soltanto ad una de-costruzione delle categorie giuridiche e alla conseguente rinuncia a qualsiasi opera di ri-costruzione e ri-composizione del reale in forme giuridiche. Sulla scia dell’insegnamento di Massimo Severo Giannini, la critica sferzante, anti-dogmatica (e talvolta irriverente) nei confronti di alcune costruzioni dogmatiche è accompagnata dal tentativo di sperimentare la costruzione di nuove geometrie che non siano però del tutto slegate dall’immanenza del reale.

È in questa tensione dinamica tra de-costruzione e ri-costruzione che si apre lo spazio fecondo per l’applicazione – e non solo per l’enunciazione – del «metodo essenziale e gradualista», il quale si propone l’obiettivo di ricercare le sole «certezze possibili», partendo dall’individuazione di alcune «problematiche elementari» e attraverso l’utilizzo di quei «pochi concetti che possono essere assunti con un sufficiente grado di obiettività» (Guida alla lettura, p. XXXVI). La ricerca del «minimo comune denominatore» delle diverse fattispecie diviene, quindi, l’unica a strada possibile per provare a razionalizzare e ad ordinare non solo il disordine sociale, ma anche la stessa caoticità che caratterizza le forme e le tecniche giuridiche che sono quotidianamente utilizzate dagli operatori (e dallo stesso legislatore) per provare ad imbrigliare la crescente complessità del reale.

 

  1. Tale approccio metodologico viene concretamente sperimentato con riguardo a molteplici temi e questioni dell’ordinamento amministrativo, ma diviene a mio avviso molto utile e proficuo soprattutto per l’indagine e lo studio dei tanti problemi che emergono sui “territori di confine” tra diritto pubblico e diritto privato (con riguardo all’organizzazione, all’attività, alla responsabilità, alle tecniche di tutela). Rispetto a tale problematica mi pare emergano alcuni dati fondamentali.

Innanzitutto, una grande attenzione a valorizzare gli elementi «positivi» del potere, «in quanto volto a tutelare “interessi a soddisfazione necessaria» (Guida alla lettura, p. XXIV). Ciò, tuttavia non conduce né alla prospettazione di un’idea mitologica – o “mistica” – del potere pubblico (di cui si riconoscono, invece, anche i limiti che ne impongono la costante “giuridicizzazione”). Né tale prospettiva conduce alla necessaria “pubblicizzazione” di tutto ciò che è immesso nell’ordinamento amministrativo o che viene “toccato” dall’amministrazione: si rifiutano le prospettive tese a impostare il problema «nei termini dell’astratta preferenza per l’uso del diritto pubblico o di quello privato» e si denuncia come «velleitario» il fatto di «rinchiudersi nella turris eburnea di un diritto amministrativo costruito essenzialmente sulle funzioni autoritative della pubblica amministrazione» (Diritto pubblico e diritto privato nell’attività della pubblica amministrazione. Alla ricerca della tutela degli interessi (1998), ora in Saggi e scritti scelti, vol. I, p. 43 ss.). Un simile esito è certamente favorito dalla costante attenzione a evitare che la questione della qualificazione sostanziale dei rapporti sia eccessivamente condizionata dal problema pratico del riparto di giurisdizione, il quale «ha determinato forzature di ogni tipo» (così ancora in Diritto pubblico e diritto privato, cit., p. 44); e proprio in questa prospettiva mi pare di scorgere, in alcuni scritti successivi, anche una certa – condivisibile – insofferenza per gli effetti prodotti, sul terreno della (serena) qualificazione giuridica dei rapporti amministrativi, dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004.

Al contempo mi pare di assoluto interesse un altro esito a cui tale approccio metodologico conduce, cioè quello di non cedere né alla tentazione di ricorrere ad un tertium genus tra pubblico e privato (o tra atto e contratto: opzione che viene abbandonata dopo un fugace accenno nella Introduzione al diritto amministrativo del 2000, Torino, Giappichelli, p. 269). Né alla tentazione di limitarsi a prendere atto dell’inestricabilità dell’intreccio tra pubblico e privato: intreccio che costituisce sovente l’anticamera dell’incertezza e, assai più problematicamente, dell’automatica pubblicizzazione di molti rapporti (quasi sulla base di una prevalenza pubblicistica “di default”). La «pozzanghera, un misto di acqua e terriccio che può avere varie gradazioni dell’una e dell’altra perché si va dalla terra appena bagnata all’acqua sporcata da un po’ di terra» (Guida alla lettura, p. XL) non è la metafora del caos, ma è lo strumento ermeneutico attraverso cui si afferma la possibilità di discernere i «diversi ingredienti» che la compongono, al fine di farne discendere i necessari effetti pratici dal punto di vista della disciplina (pubblicistica o privatistica) applicabile.

Proprio avvalendosi di una simile prospettiva metodologica, diviene a mio avviso possibile verificare – con riguardo ai molteplici strumenti consensuali di cui si avvale l’amministrazione per perseguire i fini (non solo patrimoniali) che le sono affidati dall’ordinamento – se la concreta struttura giuridica del rapporto disveli una prevalente dimensione bilaterale e sinallagmatica (per cui può ritenersi idonea l’applicazione del diritto privato, ancorché speciale); o, al contrario, se la stessa faccia emergere una prevalente dimensione multi-polare (per cui potrà ritenersi maggiormente idonea l’applicazione del diritto pubblico, temperato da alcune regole e principi privatistici).

Ma in una simile opera ri-costruttiva del regime applicabile alle singole fattispecie consensuali si dovrebbe prescindere da qualsiasi giudizio a-prioristico in merito ad una presunta inidoneità strutturale della tecnica privatistica a servire anche l’interesse pubblico: e proprio in questo punto ravviso qualche profilo di lontananza da alcuni passaggi della Guida alla lettura ove si prospetta – con un maggiore accenno critico rispetto a quanto mi pare emergesse nel citato contributo del 1998 su Diritto pubblico e diritto privato – l’idea della tendenziale inidoneità degli strumenti privatistici «a fornire una risposta adeguata alla tutela dei diritti della persona e dei diritti non patrimoniali» (Guida alla lettura, p. XXVI).

Rimango invece convinto che – pur senza accedere a derive “pan-privatistiche”, né senza negare alcuni insuccessi di talune politiche di privatizzazione (insuccessi che, tuttavia, hanno a mio avviso una pluralità di cause, non essendo direttamente riconducibili ad un problema di inadeguatezza della tecnica giuridica) – il diritto privato non sia né la «terra di nessuno» (per riprendere la felice immagine di Gian Domenico Comporti in questo dibattito), né sia il regno del vuoto della tutela ultra-individuale, come invece sembra emergere da recenti – e assai criticabili – orientamenti del giudice amministrativo, volti ad esaltare (in materia di espropriazione, accordi, concessioni, esecuzione dei contratti) l’irrinunciabile plus-valore garantistico che discenderebbe dalla dimensione pubblicistica del rapporto e che – in ossequio all’idea ranellettiana della relazione biunivoca tra regime pubblicistico e interesse pubblico – conduce, ad esempio, a qualificare come “discrezionali” atti negoziali della p.a. sulla corretta esecuzione del rapporto obbligatorio, in quanto comunque funzionali al pubblico interesse.

Il diritto privato costituisce, al contrario, una delle tecniche giuridiche messe ordinariamente a disposizione dall’ordinamento, anche in favore dei soggetti pubblici, per perseguire alcuni interessi (ma non solo quelli strettamente patrimoniali od egoistici), allorché si riveli necessario raggiungere determinati obiettivi pubblici prestando particolare attenzione alle esigenze del buon andamento (come lucidamente messo in luce da Carlo Marzuoli anche nell’intervento in questo dibattito). In tali casi, le esigenze di imparzialità e di legalità – che certamente non vengono meno – possono essere ben tutelate anche attraverso tecniche diverse dallo schema “regime amministrativo-giudizio amministrativo”, il quale non esaurisce tutti gli strumenti di controllo sull’operato delle amministrazioni (penso soprattutto alla trasparenza, ai controlli esterni e al regime delle responsabilità).

 

  1. Si tratta di un profilo che si viene a legare indissolubilmente alla questione – che pure emerge in maniera molto chiara negli Scritti e nella concreta applicazione del metodo gradualista – della tendenza alla «moltiplicazione dei diritti» (Guida alla lettura, p. XXI) e, più in generale, all’eccessivo rilievo che «la concettuologia in uso nel diritto amministrativo» ha prestato all’analisi delle «forme di tutela delle situazioni giuridiche soggettive», la quale «appare viziata da un approccio di derivazione civilistica, fondato esclusivamente sui profili di tutela giurisdizionale» (Guida alla lettura, p. XLI).

La condivisibile preoccupazione scientifica di rafforzare gli spazi di tutela giurisdizionale nei confronti del potere pubblico – anche come legittima reazione ad un sistema di giustizia nato (e a lungo percepito) come troppo vicino al potere esecutivo – ha tuttavia condotto, soprattutto nei tempi più recenti, ad esasperare il problema della tutela giurisdizionale (ormai modellato e concepito soprattutto come strumento di garanzia della libertà e dei diritti delle imprese), facendo perdere di vista la rilevanza che assumono l’organizzazione e il procedimento per la tutela preventiva dei diritti dei cittadini (soprattutto di quelli sforniti di sufficienti disponibilità economiche).  Come lucidamente sottolineato nella Guida, «l’impostazione tradizionale contrasta con la constatazione che la soddisfazione degli interessi non è valutabile solo per la tutela che ottengono in sede giurisdizionale» (Guida alla lettura, p. XLI).

Di qui, lo stesso (felice) suggerimento di uscire dalle “secche” della contrapposizione dicotomica diritto-interesse, valorizzando il carattere «prismatico» e relativo di ogni situazione giuridica soggettiva riconosciuta dall’ordinamento, di cui si mette in rilievo – proprio facendo un’utile applicazione dell’approccio gradualista – la comune natura di «interesse protetto» (Guida alla lettura, p. XLIII). Anche in ragione dell’accoglimento di una nozione di diritto soggettivo meno legata all’idea «individualistica» dell’assolutezza (osservazione che andrebbe a mio avviso trasposta anche sul terreno della ricostruzione di molti istituti e negozi di diritto privato), la differenza con l’interesse legittimo sembra rivelarsi, al più, di natura quantitativa e destinata ad essere alimentata soprattutto dalla rilevanza pratica che essa ancora assume ai fini del riparto di giurisdizione.

Tale prospettiva mi pare che, in parte, si possa ricollegare anche all’invito – che emerge con riguardo alla questione della “polivalenza delle norme giuridiche” – a riconsiderare il rapporto che si è in alcuni casi venuto a delineare (anche in ossequio al principio dell’effettività della tutela) tra giudice e amministrazione rispetto all’interpretazione delle norme giuridiche e, soprattutto, ai fini dell’applicazione di concetti giuridici (lasciati dal legislatore volutamente) indeterminati: concetti rispetto ai quali, come giustamente viene sottolineato, non sussiste un significato «univoco» e per cui il sindacato giurisdizionale dovrebbe «limitarsi a valutare la compatibilità dell’atto con una delle possibili valenze della norma» (Guida alla lettura, p. XXXII s.). Un simile approccio – che mi pare differenziarsi molto dagli orientamenti dominanti, almeno sul piano dottrinario, in materia di intensità del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche dell’amministrazione – credo, tuttavia, possa assicurare un equilibrato contemperamento tra le esigenze di un adeguato livello di tutela giurisdizionale, di una maggiore certezza delle relazioni giuridiche e, infine, di un più coraggioso (e responsabile) esercizio delle funzioni che l’ordinamento ha consapevolmente affidato alla cura delle amministrazioni pubbliche.

 

Non credo di essere riuscito a cogliere, in questo breve contributo, tutta la complessità e la profondità del Suo pensiero. Ho semplicemente provato a mettere in luce alcune delle suggestioni – ma anche degli interrogativi – che le Sue pagine continuano a restituirmi, soprattutto nei “territori” di indagine a me più familiari.

Ancora una volta Le sono sinceramente grato per l’opportunità di libero e schietto confronto scientifico che ha voluto regalarmi.

 

Roma, 12 aprile 2021

 

Contributo al dibattito

 

di

Giuseppe Manfredi

 

 

Caro Giampaolo,

 

dopo aver preso parte al seminario organizzato dall’Università della Bicocca sulla raccolta dei tuoi scritti, ho pensato di mettere per iscritto alcune delle considerazioni fatte in quell’occasione, e di aggiungervi qualche osservazione ulteriore: anche se con la sintesi che caratterizza gli scritti che vengono pubblicati in questa sede.

 

Nel mio intervento avevo confessato di aver contratto un debito nei tuoi confronti perché, se avessi scritto i miei lavori sugli organismi sportivi senza aver letto Enti pubblici associativi, essi sarebbero risultati molto più poveri di quanto non siano: e probabilmente non sono l’unico a trovarmi in una situazione di questo genere, perché mi pare che questo libro sia stato fonte di ispirazione per una gran parte degli studi successivi in tema sia di enti pubblici, sia di rapporti tra gruppi sociali e Stato.

 

E non a caso, dato che riesce a individuare tutti i tratti che connotano la disciplina degli enti in parola, e tutte le principali questioni che essa pone: ad esempio, il fatto che l’entificazione interviene su gruppi sociali preesistenti, sicché si intreccia con il fenomeno sociale; oppure che essa comporta l’attribuzione al gruppo che è stato trasformato in ente pubblico associativo di poteri che altrimenti non avrebbe; o le criticità che vengono dagli effetti di questi poteri nei confronti dei membri del gruppo, e soprattutto dei soggetti terzi; o, ancora, l’inutilità dello studio del fenomeno in una prospettiva ordinamentale, la quale può fornire spiegazioni che sono valide da un punto di vista interno al gruppo, ma non per quanto riguarda i rapporti tra gruppo e Stato.

 

E così si discosta da quelle che oggi chiameremmo le narrazioni consuete, secondo le quali l’atteggiamento dello Stato dell’Ottocento e di inizio Novecento nei confronti dei gruppi sociali era ancora quello della legge Le Chapelier del 1791: e dunque giunge alla conclusione che, tra gli effetti dell’entificazione, al controllo che in questo modo lo Stato può esercitare su un gruppo sociale si accompagna la tutela degli interessi del gruppo medesimo; e, anzi, che questo secondo effetto fa premio sul primo, sicché la formula dell’ente pubblico associativo in definitiva rende possibile un’autoamministrazione del gruppo sociale all’interno della sfera pubblica.

 

Peraltro le vicende degli enti pubblici associativi che si sono verificate negli ultimi decenni hanno dimostrato l’esattezza della conclusione del tuo studio: ad esempio, per citare una questione di cui anch’io ho avuto modo di occuparmi, perché l’autoamministrazione dei gruppi sociali è sfociata persino nella costruzione di sistemi normativi che non di rado sono entrati in collisione con la legge e con la Costituzione.

 

Come noto, è ciò che è accaduto con le norme emanate dagli organismi sportivi riguardo alla giustizia sportiva, che prevedevano che le controversie tecniche e quelle disciplinari fossero riservate ai cosiddetti giudici sportivi. E quando i giudici ordinari, e, soprattutto, i giudici amministrativi, hanno preteso di occuparsene, il legislatore – presumibilmente, anche a causa dell’attività di lobbying degli organismi sportivi – nel 2003 ha voluto porre dei limiti alla giurisdizione statale: in un modo un poco paradossale, e che ha suscitato diversi dubbi di legittimità costituzionale, i quali sono stati risolti dalla Consulta con un singolare compromesso tra principio personalistico e principio pluralistico, per cui la riserva di giurisdizione a favore dei giudici sportivi viene mandata indenne da censure, ma al contempo si precisa che i membri dei gruppi sportivi avanti la giustizia statale possono azionare una tutela risarcitoria nei confronti delle misure degli organismi sportivi.

 

Ma un fenomeno analogo è avvenuto pure con le norme deontologiche emanate dagli ordini professionali. Anche senza riandare alle vicende della giurisprudenza del G.A. e della Cassazione che negli scorsi anni ha dovuto superare la solita prospettiva ordinamentale, ossia l’idea che le norme deontologiche siano un ordinamento separato da quello statale, per consentire una maggiore tutela ai professionisti destinatari di sanzioni disciplinari, mi pare sufficiente ricordare il recente caso del medico assessore regionale dell’Emilia-Romagna che era stato radiato dall’Ordine dei medici per aver votato una deliberazione di Giunta regionale il cui contenuto veniva ritenuto opinabile dall’Ordine: un caso che ha dovuto risolvere ancora una volta la Corte costituzionale, chiamata a decidere un ricorso per conflitto di attribuzione promosso dalla Regione, con la sentenza 259 del 2019, annullando la radiazione in base alla considerazione che le norme deontologiche riguardano l’attività svolta da un professionista nell’esercizio della professione, ma non quella che consiste nell’esercizio di funzioni politico-amministrative.

 

Ma venendo alla Guida alla lettura dei tuoi scritti, mi sembra che sia già in Enti pubblici associativi che emerge la consapevolezza dell’insufficienza delle categorie giuridiche tradizionali.

 

Categorie che facevano parte di un sistema che non poteva rispecchiare gli assetti effettivi del diritto positivo, sia perché voleva elevare costruzioni concettuali sin troppo perfette, che finivano per essere viziate da eccessi di logicità formale e di astrattezza, sia perché – come osservava Ramajoli in uno studio sul metodo di qualche anno fa – almeno in parte era stato costruito in via non induttiva ma deduttiva, e partendo da assiomi ideologici e decisamente opinabili – in proposito viene alla mente la sorte delle convenzioni urbanistiche, che fino a metà Novecento non avevano ricevuto nessuna attenzione da parte della dottrina, perché, come spiegava Giannini nella introduzione allo studio dedicato all’istituto da Mazzarelli, i giuristi dell’epoca non avevano neppure gli strumenti concettuali necessari per tentarne una qualificazione, dato che le convenzione parevano delle “centauresse”, sia guardandole dalla prospettiva della sistematica tradizionale del diritto pubblico, sia da quella della sistematica civilistica.

 

E’ una consapevolezza che poi ha portato alla rilettura di tante altre questioni, a partire da quella della nozione di ente pubblico: ma almeno già nell’introduzione allo studio del 1991 su Gli enti pubblici a questa consapevolezza si accompagna anche una precisa scelta di metodo, ossia l’intento di non rinunciare a elaborare “delle categorie, dei parametri utilizzabili giuridicamente”, perché “pur nella loro provvisorietà le nozioni giuridiche oggettivizzano il rapporto tra le persone e le istituzioni sottraendolo all’arbitrio, o riducendo dell’arbitrio l’ambito possibile”.

 

L’intento è dunque quello di non limitarsi alla decostruzione degli istituti e delle nozioni tradizionali, o, se si vuole, a una mera scepsi, ma, piuttosto, di continuare a cercare ancora di fornire delle sistemazioni del diritto amministrativo, che siano più aderenti al nostro diritto positivo di quanto non fossero quelle tradizionali, pur nella consapevolezza che esse non possono essere altro che provvisorie, perché corrono pur sempre il rischio di finire da un giorno all’altro al macero a causa del solito tratto di penna del legislatore.

Per usare una metafora che ha già impiegato Comporti, si potrebbe dire che anche per orientarsi nel diritto – e forse soprattutto per orientarsi nel diritto, che ormai è costituito da un coacervo di norme e principi sempre più ampio e sempre più instabile – c’è sempre bisogno di mappe.

 

Le vecchie mappe del diritto positivo però fornivano rappresentazioni imprecise, o comunque eccessivamente stilizzate – come le carte geografiche che raffigurano solo le pianure e le montagne, ma non le colline, i corsi d’acqua, etc. – e dunque meritano di venire sostituite con nuove mappe, più precise e più dettagliate: anche se pure le nuove mappe devono essere dotate di un certo livello di semplificazione e di astrazione, perché, se volessero descrivere ogni più minuto dettaglio del territorio, finirebbero per somigliare alla mappa dell’impero di cui si leggeva in uno dei libri immaginati da Borges, la quale per eccesso di precisione aveva finito con l’avere la stessa ampiezza dell’impero e col coincidere perfettamente con esso, e dunque risultava perfettamente inutile.

 

E mi pare che il metodo gradualista che proponi nella Guida sia uno strumento di sicura utilità al fine di ridisegnare le mappe del diritto con un adeguato livello di astrazione, ma senza rinunciare a percepire e a raffigurare le complessità del diritto positivo odierno: e ciò perché non rinuncia a rappresentare delle nozioni generali, ma – come hanno già osservato Angiuli e Caputi Jambrenghi – riesce a evitare quelle angustie del pensiero binario che da sempre viene impiegato in ogni campo dell’esperienza umana (oriente e occidente, destra e sinistra, bianco e nero, crudo e cotto, globale e locale, etc.), e che condizionavano e limitavano anche le sistemazioni giuridiche del passato, perché considera le contaminazioni, gli intrecci e le sfumature che vi possono essere tra l’una e l’altra nozione.

 

Poi ovviamente possono esservi anche metodi diversi, ma quello che proponi fornisce senz’altro a chi si deve occupare del diritto positivo gli strumenti necessari per continuare ad avventurarvisi: e dunque adempie a quella che dovrebbe essere la funzione principale di ciò che chiamiamo scienza giuridica.

 

Un caro saluto

Giuseppe Manfredi

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