Sommario: 1. Il richiamo al metodo: un invito da raccogliere – 2. Il “misto”, il “puro” e la Costituzione – 3. Le “fissità” costituzionali (che ora interessano) 4. Un ampio spazio: la scelta è libera?

1. Il richiamo al metodo: un invito da raccogliere

Condivido il richiamo di metodo illustrato da Rossi. In un momento di cambiamenti profondi della situazione di fatto e dei centri di produzione del diritto (fonti politiche, fonti culturali, prassi) è indispensabile evitare il più possibile assolutizzazioni (come osserva anche Monteduro).

Aggiungerei che il problema del diritto usato dalle istituzioni pubbliche e in particolare dalle istituzioni “amministrative” ne costituisce un esempio evidente: esso (diritto) è il frutto del ricorso a un diritto comune (privato) e a un diritto speciale (diritto amministrativo nel senso di cui alla tradizione), secondo un rapporto di alternativa o, in larga misura, di combinazione (in parte l’uno e in parte l’altro).   La formulazione delle fattispecie “miste” sottolinea sul piano conoscitivo la normalità di una prospettiva che inquadra i problemi pubblico-privato in uno schema a tre caselle: il tutto pubblico, il misto, e il privato (o “quasi privato”, perché, comunque, la capacità di diritto privato si innesta su una “cosa” in partenza pubblica).  Gli esempi sono numerosi: Giano bifronte (l’ente pubblico economico);  l’ente privato di interesse pubblico; l’IPAB crispina,  la cui anima talora genuinamente privata era soffocata dalla norma legislativa;  l’organismo di diritto pubblico;  la società a partecipazione pubblica;  la società in house;    l’atto paritetico;   l’atto vincolato (forse), visto che  può essere sostituito  dalla dichiarazione di un privato;   la concessione-contratto e il contratto di concessione (di cui al diritto innanzitutto europeo); la convenzione urbanistica; l’accordo sostitutivo di provvedimento o determinativo del suo contenuto;   l’accordo di programma e le altre varie tipologie consensuali; e tantissimi altri.

Questo detto, vorrei far cenno ad alcuni aspetti, più di merito che di metodo.

2.  Il “misto”, il “puro” e la Costituzione

Come sottolinea Rossi, il misto non sostituisce il puro, rende ancora più necessario identificare i tratti del “puro”, o meglio (per non cadere in rinnovate assolutizzazioni) del “relativamente puro”.  Ciò significa chiedersi dove sta il pubblico e in che cosa consiste.  A tal fine credo che dobbiamo   fare i conti con la nostra storia disciplinare (il diritto amministrativo), ritornando sulle sue origini (ricordo i noti recenti studi su Romagnosi), e, insieme, con la dimensione positiva del diritto.  Quest’ultima coinvolge l’avvio di ogni discorso: occorre collocare il tema pubblico-privato livello costituzionale in modo centrale e diretto, più di quanto non si sia fatto nel passato.  E’ un cammino ancora da portare a compimento. Ne è prova (fra altre) la vicenda degli ultimi venticinque anni, nella parte in cui ha contribuito a “privatizzare” l’amministrazione, sia come soggetto sia come attività.  E’ una vicenda esemplare, caratterizzata da due eccessi di segno opposto, ma accomunati – direi – da un’incompleta percezione dell’impatto del testo costituzionale

Penso, da un lato, alla disinvoltura con cui si è privatizzato senza contestualmente prevedere adeguate regolazioni e adeguati mezzi, e da un altro, alle resistenze che si sono manifestate, dovute a una visione più mistica che positiva del diritto amministrativo, dove “positiva” vuol dire – innanzitutto – costituzionalmente imposta. Ad esempio, questioni in tema di amministrazione datore di lavoro, di accordi, di profili di responsabilità, di situazioni soggettive, di fatica con cui certe pretese acquistano “durezza” (pretese partecipative, pretese procedimentali, pretese alla rilevanza della funzione in termini di prestazione: il ritardo).

Il punto parrebbe questo: il testo costituzionale interrompe la tradizione non solo per il contenuto dei suoi precetti, ma per essere diritto positivo, in grado di sottrarre il diritto amministrativo a schemi e punti di vista troppo soggettivamente assumibili rispetto a un dato  in qualche misura oggettivato qual è il  diritto positivo (sul bisogno,  possibilità e limiti dell’oggettivazione rinvio  a quanto ci dice Rossi).

3.  Le “fissità” costituzionali (che ora interessano)

Quali sono alcuni cardini dell’ordine costituzionale. Li sintetizzerei nel modo seguente.

A)  Il  “pubblico pubblico” – l’irriducibilmente pubblico  (cioè di quella cosa su cui si innesta il privato) – in virtù di una struttura (e non di “idee”) coerente e credibile, quanto meno in astratto, perché espressione di un insieme di individui in posizione paritaria (il voto libero ed eguale):  è costituito dallo Stato e dagli altri enti territoriali; il  capitolo  si completa   con  l’indicazione di un concetto costituzionale di organismo  necessariamente privato (questo è il rilievo della sentenza sulle IPAB).  Sarei portato a leggere gli “interessi a soddisfazione necessaria” (Rossi) come una limpida raffigurazione, da altro (ma inscindibile) punto di vista, dell’“irriducibilmente pubblico” quale  organismo rappresentativo della comunità  e perciò   “trasformatore”  degli interessi reali in interessi giuridicamente rilevanti.

B) Il pubblico soggettivamente irriducibile al privato è più piccolo della figura dell’ente territoriale: non è l’ente territoriale in ogni sua parte, ma è sicuramente ciò che ne è il cuore: l’apparato politico.

C) Il contrassegno del pubblico è il carattere funzionale. L’autorità è il mezzo, non il fine; vi è se e quando occorre, non è il tratto comune.  In riferimento alla produzione dell’effetto, ciò che basta è l’unilateralità.  Non vedo differenze con l’atto unilaterale del privato.  Né vi è da allarmarsi: la forma privata non significa affatto rinuncia a un potere di incisione sugli interessi altrui, potere indispensabile per la pacifica convivenza e per la ridistribuzione delle risorse, come ricorda Rossi.   Di più: se si capovolge la lente, si potrebbe dire che la forma privata esalta e massimizza l’autorità (si parla da tempo di poteri privati e la legislazione è volta a contenerli e a sostenere la parte assunta come debole, secondo – del resto – il principio costituzionale di cui all’art. 3, c. 2): è talmente autoritativa da precludere addirittura la rilevanza degli interessi altrui.

D’altra parte, il problema di fondo (visto dal lato della garanzia) investe un momento precedente quello dell’esistenza e dell’esercizio del potere, riguarda proprio la creazione di un potere del genere. Occorre la legge, la quale provvede in base a elementi diversi e con modalità diverse (tipizzazione, non tipizzazione) a seconda dei soggetti di cui si tratta (la libertà dei privati, la doverosità del soggetto pubblico), a seconda che si tratti oppur no di un potere “esorbitante”.

4.  Un ampio spazio: la scelta è libera?

Se i cardini sono quelli, lo spazio delle scelte possibili per il legislatore e per il potere politico   è ampio. Vi è però un limite costituzionale, di carattere generale ed elastico: il buon andamento, principio positivo immediatamente derivante dal carattere funzionale del “pubblico”, ma rimasto in qualche misura in penombra. Proprio le indicazioni di Rossi dovrebbero, invece, a mio avviso, rivalutarlo.

Gli interessi sono confliggenti. Il primo compito da assolvere è la predisposizione della dimensione istituzionale che porterà alla definitiva configurazione della pretesa fondata su un certo interesse: si comincia con le ipotesi di nessuna tutela o di una tutela meramente politica (né è pensabile una illimitata tutela delle pretese,  l’assunzione a tutela di un interesse significa il sacrificio di un altro) o in una qualche misura  “giuridica”; e si prosegue con l’identità della tutela accordata:  piena,  solo di  annullamento,   in forma specifica, per equivalente, pecuniaria non equivalente,  sanzionatoria,  procedimentale,   organizzativa, ecc.

Su altro versante, viene in evidenza che il risultato non può avere le sole sembianze di un accidente.  Il successo e l’insuccesso dell’azione dell’amministrazione non sono esclusivamente un problema di responsabilità.

Il buon andamento, correntemente considerato uno scontato criterio di un quotidiano amministrare, diventa elemento rivelatore della concludenza della dimensione istituzionale e dunque (in un regime democratico) della sovranità popolare, incide sulla legittimazione del sistema, quanto meno su una legittimazione “sostanziale”.   La riconduzione di detto profilo al capitolo “legittimazione” (pur con tutti i possibili distinguo, e sempre che lo si condivida) dovrebbe indurre a considerare il quesito sulla determinazione delle condizioni normative e di fatto idonee a  produrre il risultato programmato come un aspetto essenziale, tale da influire  sullo stesso assetto da dare agli interessi da perseguire.

Rispetto al passato, il buon andamento (come misura della probabilità di successo) merita un’attenzione e un peso maggiori, anche in riduzione di quello di altri valori costituzionali, talora assunti come se fossero declinabili secondo un unico contenuto o secondo il principio del massimo logicamente individuabile; in conclusione, può essere il principio che comporta l’adozione di un modello di diritto privato.

Vi sono interessi che possono essere soddisfatti solo mediante la predisposizione di organizzazioni e di procedure (rinvio all’intervento di Pioggia). Le pretese che si immedesimano in convinzioni morali o religiose, in assoluti, pretese sacrosante per uno e tuttavia inconcepibili per un altro, dunque potenzialmente devastanti per la civile convivenza, pongono esigenze di raffreddamento del conflitto, che possano rendere tollerabile per l’uno la decisione dell’altro. Servono dunque, itinerari, percorsi, organismi “specialistici”, conoscenze, luoghi e fatti di dialogo fra sentimenti diffusi, ecc.

Che, poi, tutto questo debba tradursi o passare attraverso un ente pubblico o un atto amministrativo oppur no, è aspetto da valutare in relazione alle possibilità di risultato che ogni modello può dare e al rapporto fra gli interessi che ogni modello può direttamente o indirettamente avvantaggiare o danneggiare. Di conseguenza, rispettati i cardini costituzionali, ben vengano le più fantasiose combinazioni dell’intero strumentario (pubblico o privato) che il diritto può mettere a disposizione.

Ancora. Vi sono interessi divenuti veri e propri diritti, diritti “civici” (non perché insensibili all’interesse individuale del loro portatore, bensì perché  attribuiti a chiunque) o diritti a titolarità assai estesa:  i diritti a conoscere e  i diritti  a partecipare.  Non ha invece trovato adeguata attenzione il fatto che il soddisfacimento dell’interessi degli uni possa comportare, in applicazione dell’art. 2 Cost.,  ultima parte, l’estensione dei doveri  degli altri: sembra quasi che la dimensione istituzionale abbia totalmente disperso il nesso di  “correlatività” (se non di “corrispettività” ) fra gli uni e gli altri. Forse, non dovrebbe essere proprio così: la mediazione istituzionale, pure insostituibile, non parrebbe esigere tanto.   Ad esempio, lo statuto giuridico del dipendente  pubblico: è da determinare innanzitutto nei punti di sostanza,  a prescindere dalla forma pubblica o privata del rapporto di lavoro,  senza automatismi a tutto tondo (è uguale al dipendente  privato  o, all’opposto, è in una condizione di naturale sudditanza).

Altra ipotesi. Le esternalizzazioni.  A parte l’irriducibilmente pubblico, per il resto gran parte dell’ “amministrazione” potrebbe  in varia misura  essere affidato al privato.   Certo è però, che torna il limite del buon andamento: esternalizzi solamente se sei in grado di adottare precetti giuridici e di disporre di altri mezzi per conseguire (in termini di fattibilità) un risultato migliore.

In direzione inversa,  a fronte di un esteso ricorso ai privati,  con la conseguente assegnazione  di posti di lavoro ad opera dei privati (in luogo dell’amministrazione),  vi è da chiedersi se siano  da prescrivere alcune garanzie  di eguaglianza e di imparzialità nell’accesso (almeno) a  un certo numero di posti di lavoro, per assicurare che il  potere – sociale – del privato non finisca per alterare le condizioni di libertà del singolo individuo e  dunque  la  democraticità dell’intero sistema istituzionale. Ma, di nuovo, non è questione di atto amministrativo o di atto di diritto privato, o di ente pubblico o di ente privato.

Come si vede, quel che conta (dal punto di vista costituzionale) è che il pubblico continui ad occuparsi degli interessi da necessariamente soddisfare;  la scelta degli strumenti,  pubblico,  privato, o  misto, segue, segue problemi di sostanze – di sostanze “giuridiche” (di “interessi”,  sembrerebbe dire  – credo – Rossi,  ma mi correggerà, se del caso), non di forme.