Dibattito sul tema: “Il culto del diritto amministrativo frena la ricostruzione della P.A.” ?

Cari colleghi e amici,

non vi sarà sfuggito l’articolo di Vincenzo Visco su Il sole 24 ore dal titolo “Il culto del diritto amministrativo frena la ricostruzione della PA.

Colpisce il fatto che, salvo che non mi sia sfuggita, non c’è stata nessuna reazione.

L’articolo di Visco non costituisce una opinione isolata. Se ne è visto un riflesso anche nella formazione del nuovo Governo. Non va quindi sottaciuto.

Mentre prosegue, come sapete il dibattito sulla Guida alla lettura e sul Glossario dei miei Saggi e scritti scelti (il termine per intervenire è stato fissato alla fine del mese di marzo) mi sembra opportuno richiamare l’attenzione sulle questioni poste dall’articolo.

Dobbiamo purtroppo convenire che la dottrina amministrativistica ha dedicato scarso interesse al funzionamento effettivo delle PA. Le belle pagine di Pietro Gasparri sulle “male amministrazioni” non hanno trovato il seguito che meritavano, salvo poche eccezioni non approfondite, come quella di Giannini.

Si tratta del riflesso di un orientamento, molto diffuso, a trascurare i profili sostanziali della nostra disciplina, che va decisamente superato.

Per avviare la riflessione vengono ora pubblicati in ridiam.it l’articolo di Visco e la mia risposta, con lo stesso titolo seguito però da un punto interrogativo. L’ho inviata anche al direttore de Il sole 24 ore.

Spero che alcuni colleghi, e anche alcuni giudici, raccolgano questo invito, inviando a news@ridiam.it le proprie osservazioni.

Vedremo poi se si potrà far vita a qualche iniziativa di analisi e riflessione.

Giampaolo Rossi

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 “Il culto del diritto amministrativo frena la ricostruzione della P.A.”

di Vincenzo Visco

Le difficoltà di funziona-mento della Pa italiana sono evidenti e certificate dal fatto che ogni volta che si desidera accelerare adempimenti per poter ottenere risultati concreti è necessario ricorrere a procedure straordinarie, eccezionali, basate sull’accentramento di funzioni e poteri. Questo è stato il caso dell’Expo di Milano, del ponte Morandi a Genova, degli acquisti di emergenza durante la pandemia Covid.

Attualmente la questione si ripropone per la gestione dei fondi del Next Generation Eu. In altri termini, la nostra Pa viene considerata, e in realtà risulta, inadeguata a svolgere la sua funzione istituzionale. La ragione di tutto ciò va ricercata altrove, nell’assetto istituzionale che è alla base del sistema.

Si tratta di un insieme organico e ipertrofico di norme, regolamenti, procedure, che sovraintendono al funzionamento delle pubbliche amministrazioni, norme primarie e secondarie, per lo più analitiche e di dettaglio piuttosto che di principio. Regole finalizzate al funzionamento degli apparati, ma prive di ogni relazione con la realtà oggetto dell’amministrazione e con le finalità concrete della stessa attività amministrativa. Frutto di una visione legalistica ed espressione di una coerenza in tema che prescinde non solo dagli esiti concreti dell’attività amministrativa, ma anche dalla realtà.

Per meglio capire di che si tratta, vorrei richiamare un’esperienza personale. Quando nel 1996 divenni ministro delle Finanze, dopo poche settimane venni informato che alcune manifatture dei Tabacchi, che erano imprese a tutti gli effetti, funzionavano a ritmi ridotti per la mancanza di elettricisti. Chiesi allora perché non si affrettassero ad assumerli, e la risposta fu che la cosa non era tanto semplice: bisognava infatti indire un pubblico concorso per titoli ed esami, pubblicare il bando sulla Gazzetta Ufficiale, aspettare la presentazione delle domande, nominare le commissioni di concorso, ecc. Era necessario almeno un anno, e intanto la produzione di sigarette poteva attendere. Questo rappresenta forse un caso limite, ma in realtà l’intero ministero funzionava con la stessa logica e le stesse procedure e doveva operare con le braccia legate dietro la schiena. Questo fu il motivo di fondo per cui promossi la trasformazione del ministero creando le Agenzie fiscali: per sottrarre il settore più importante della pubblica amministrazione alla tirannia e (sovente) alle incongruenze del diritto amministrativo.

E non è un caso che quella riforma, fortemente osteggiata almeno all’inizio dagli esperti di diritto amministrativo, sia stata l’unica riforma della Pa che ha funzionato in concreto, trasformando radicalmente il funzionamento del fisco italiano.

È questa l’origine di fondo della paralisi operativa delle nostre amministrazioni: l’impossibilità di agire in autonomia, senza controlli preventivi, rischi di ricorsi amministrativi, interventi dei giudici amministrativi contabili.

Naturalmente ciò non vuol dire ne-gare l’esigenza di una normativa specifica che regoli i rapporti tra lo Stato e i cittadini. Il problema è come farlo rispettando la natura diversa delle varie attività che vengono svolte in modo ragionevole e razionale. I cultori del Diritto amministrativo tendono a vedere la Pa come un settore unitario, da regolare in modo uniforme e organico, applicando le stesse norme e procedure a tutte le situazioni concrete. Al contrario, dal punto di vista della teoria economica, la distinzione tra attività dei governi e attività dei privati, tra Stato e mercato, risiede nella diversa natura dei beni prodotti: peri beni privati esiste il mercato ed esistono prezzi che esprimono le preferenze effettive dei consumatori, e quindi valgono le leggi della domanda e dell’offerta; per i beni pubblici (ordine pubblico, giustizia, difesa nazionale…) il mercato, invece, non esiste, fallisce, e lo stesso accade per i beni che producono rilevanti esternalità positive (istruzione, sanità, assistenza…) e quindi si giustifica e si comprende una regolamentazione specifica per la loro produzione e fornitura con procedure trasparenti a garanzia dell’interesse collettivo. Ma in tutti i casi, e sono molteplici, in cui alle attività totalmente o parzialmente “indivisibili” si associno altre attività che potrebbero benissimo essere gestite secondo le normali logiche di efficienza di mercato e del diritto civile; non c’è motivo per applicare anche a queste attività le procedure del diritto amministrativo. In sostanza, la pubblica amministrazione come soggetto unitario, e come la vedono i cultori del diritto amministrativo, è soprattutto un retaggio storico non più attuale. Nella realtà esistono invece beni e servizi a diverso grado di indivisibilità, prodotti da enti pubblici, che hanno però funzioni e caratteristiche specifiche che è assurdo ignorare. Non si tratta di privatizzare ciò che è pubblico, al contrario; ma di renderlo efficiente.

In altre parole, la Pubblica amministrazione italiana andrebbe ricostruita dalle fondamenta. Qualsiasi attività amministrativa per funzionare dovrebbe disporre di gradi rilevanti di autonomia nella organizzazione interna, nella gestione del personale, nelle procedure da seguire, e dovrebbe avere al suo interno non solo funzionari e dirigenti, ma anche esperti di settore con le loro carriere e retribuzioni non distanti da quelle di mercato. Infine le professionalità richieste dovrebbero essere non solo quelle giuridiche, ma anche, e forse soprattutto, quelle economiche, finanziarie e ingegneristiche. L’autonomia gestionale naturalmente comporta anche un certo grado di discrezionalità operativa, e la relativa assunzione di responsabilità, senza dover sottostare a rischi esorbitanti.

11compito di riforma non è facile, innanzitutto perché la consapevolezza del problema logico che viene sollevato in questo articolo non è presente né nelle riflessioni degli esperti e degli operatori, né nel dibattito pubblico. Vi sono inoltre tradizioni culturali, interi sistemi normativi che andrebbero posti in discussione, nonché tradizionali posizioni di potere che potrebbero sentirsi indebolite. I cultori del diritto amministrativo svolgono abitualmente attività di consulenza ai ministri, anche nella formulazione delle numerose riforme della Pa inutilmente varate negli ultimi anni, sono i custodi della relativa giurisdizione, svolgono la funzione di capi di gabinetto dei ministeri, e monopolizzano gli uffici legislativi. In altre parole senza un loro impegno diretto, una loro attiva partecipazione al dibattito con spirito costruttivo e non conservativo, e la disponibilità a mettere in discussione certezze e credenze da tempo acquisite e consolidate, non si potranno fare progressi nella riforma della nostra Pa.

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 “Il culto del diritto amministrativo frena la ricostruzione della P.A.?”

di Giampaolo Rossi

La tesi, senza il punto interrogativo finale, avanzata da Vincenzo Visco su Il Sole 24 ore del 6 febbraio u.s. è in parte giusta, in parte sbagliata.

È giusta quando denuncia “l’insieme ipertrofico di norme, regolamenti e procedure che sovraintendono al funzionamento delle P.A.”, che determina “una paralisi operativa delle nostre amministrazioni”. Visco cita come unica riforma che ha funzionato quella delle Agenzie fiscali.

La tesi è del tutto sbagliata quando ne deduce un giudizio negativo sul diritto amministrativo, una convinzione diffusa fra gli economisti, frutto di ignoranza (non conoscenza o conoscenza inadeguata) della disciplina.

Senza farne qui una difesa d’ufficio, e limitandomi ai punti essenziali, il diritto amministrativo è stato, anzitutto, lo strumento per giuridicizzare il potere, per sottoporre al diritto il pubblico potere. Non a caso trovava una netta ostilità fra i giuristi sovietici dell’era staliniana. Non a caso si sta ora consolidando in Cina: un ordinamento che, nonostante le connotazioni totalitarie, dichiara di volersi ispirare ai principi dello “Stato di diritto”, ha introdotto il principio di legalità dell’azione amministrativa, e ha varato, nei tempi più recenti, molte leggi che ne regolano l’azione per l’inosservanza delle quali si può ricorrere a un giudice amministrativo, ancora, va detto, allo stato embrionale. A partire dal 1986 la materia diritto amministrativo è stata inserita come obbligatoria nei curricula universitari. Un esempio può far capire meglio l’importanza di questa evoluzione: da sempre sono esistite in Cina, come in ogni altro ordinamento, le sanzioni amministrative. Una legge del 1986 le ha sottoposte al principio di legalità. Si può ben immaginare quali arbitri potevano essere perpetrati in precedenza.

La scienza del diritto amministrativo ha progressivamente raffinato, soprattutto nei Paesi dell’Europa continentale, gli strumenti di difesa delle persone e delle collettività minori  contro gli abusi delle P.A., anche recependo dal diritto privato alcuni istituti, come la buona fede e l’affidamento (meno consolidati, nei confronti delle P.A., nei Paesi anglosassoni): ha teorizzato e favorito l’articolazione del pubblico potere e degli svariati modelli organizzativi, dotati di diversi gradi di autonomia. Ha introdotto principi di garanzia che hanno tutelato le libertà e favorito la concorrenza: le norme amministrative sugli appalti, tanto vituperate da molti economisti, rispondono all’esigenza, rafforzata dall’Unione Europea, di garantire la concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche (una quota importante dell’intero mercato). Anche la necessità del concorso per accedere ai pubblici impieghi è sancita dalle norme costituzionali per evitare, o limitare, i favoritismi e garantire un reclutamento sulla base del merito.

Ciò non vuol dire che il diritto amministrativo non debba rinnovarsi, e in questo senso operano molti studiosi. Un ritardo ricorrente, ad esempio, si è avuto quando l’approccio garantista, creato per “tagliare le unghie al potere”, è stato trasferito alle sempre più diffuse attività di pubblico servizio, nelle quali solo negli ultimi tempi si fa, correttamente, un più ampio uso del diritto privato, in quanto non si tratta di funzioni autoritative ma, appunto, di servizio. Anche la prospettiva funzionalistica, che assume come prioritario il risultato da conseguire, ormai consolidata fra gli studiosi, stenta ancora ad avere concrete forme di applicazione.

Questi ritardi, uniti alla moltiplicazione impropria delle responsabilità dei pubblici dipendenti, hanno favorito un approccio formalista, a discapito dell’efficienza. I ritardi vanno superati, ma non con una delegittimazione dell’intera disciplina che sottintende, in realtà, una insofferenza alle regole nell’esercizio del pubblico potere.

E qui veniamo alle Agenzie fiscali, l’unico esempio di buon funzionamento secondo Visco. La formula delle Agenzie, organismi dell’Amministrazione diretta dello Stato o di altro ente territoriale, aventi o meno personalità giuridica e comunque dotati di maggiore autonomia organizzativa, è stata creata per conferire maggiore flessibilità a pezzi dell’Amministrazione che in genere svolgono funzioni tecniche. Fanno eccezione le Agenzie fiscali, che svolgono, fra le varie funzioni pubbliche, quelle dotate di maggiore autoritatività. Queste funzioni, si badi bene, non sono regolare dal diritto amministrativo, ma dal diritto tributario.

Nei primi testi di diritto amministrativo, e per lungo tempo, il diritto tributario occupava uno spazio di rilievo nelle trattazioni manualistiche (v: ad esempio Santi Romano). In seguito se ne rivendicò “l’autonomia scientifica” e fu oggetto di studi che, in osservanza dell’antico privilegium fisci, non recepirono la positiva evoluzione che ha avuto il diritto amministrativo. Sono rimasti, così, nel diritto tributario dei veri e propri fossili: incredibili inversioni dell’onere della prova in base alle quali il sospetto di entrate non dichiarate legittima l’imposizione del tributo lasciando al contribuente l’onere di provare il contrario (solo da poco rimosso dalla Corte Costituzionale), accompagnate per di più da quel rudere che è il “fermo amministrativo” (le c.d. ganasce alle automobili) contro il quale si può solo ricorrere a scalcinate Commissioni tributarie che non assomigliano nemmeno da lontano al giudice amministrativo.

Proprio la materia fiscale dimostra l’importanza del diritto amministrativo a fronte della persistente incoltura del diritto tributario. E anche per il diritto amministrativo è ormai evidente la necessità di superare i persistenti ritardi, evitando però, come suol dirsi, di gettare via il bambino con l’acqua sporca.

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Contributo alla riflessione

di Guido Corso

Caro Giampaolo

sono d’accordo con te.

Molti confondono il diritto amministrativo con la cultura amministrativa che domina nella burocrazia  e, in parte  nelle magistrature e tra gli stessi professori: tutti portati a concepire il diritto amministrativo come  un ceppo con cui legare l’attività dei  privati, sospettati di  essere delinquenti.

E’ significativa la resistenza che viene opposta alle politiche di liberalizzazione e agli istituti giuridici per attuarle (Scia, silenzio-assenso, conferenza di servizi, limiti temporali all’esercizio dei poteri di autotutela etc.).

La polemica contro il diritto amministrativo nasce pure da ignoranza: come  quando si attribuisce ai Tar e al codice dei contratti pubblici la durata smisurata dei procedimenti di realizzazione delle opere pubbliche  che è imputabile essenzialmente ai tempi del finanziamento e della progettazione (materie che esulano dal codice).

Un contributo alle perdite di tempo, nocive all’attività economica e lesive dei diritti dei cittadini lo ha dato l’idea corrente che l’Italia sia  il  paese più corrotto del mondo con tutto quel che segue (piani anticorruzione, controlli antimafia, conflitti di interesse , abuso d’ufficio traffico di influenza, paralisi della firma etc.).

Anche qui è evidente la responsabilità di molti nostri colleghi.

Purtroppo il discredito (meritato) che circonda la burocrazia si è esteso nell’opinione pubblica  a quel civilissimo prodotto che è il diritto amministrativo.

Non dimentichiamo che nei paesi anglosassoni il diritto amministrativo coincide con la giustizia amministrativa, ossia con la tutela del privato contro la p.a.

Guido Corso

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Per contribuire al dibattito e fare in modo che non si limiti a difendere il diritto amministrativo,  propongo questa pagina della nuova edizione di Principi, uscita da poco:

c3) Complessità e complicazione. Semplificazione

La moltiplicazione dei diritti, a volte fra loro confliggenti, lo sviluppo delle autonomie, e quindi della articolazione degli ordinamenti, la nascita di nuove tutele, come quelle all’ambiente e alla c.d. privacy hanno reso l’ordinamento particolarmente complesso. A presidio di queste tutele sono stati creati nuovi organismi amministrativi in veste ministeriale (Ministero dell’ambiente), o di autorità amministrative indipendenti (Privacy), o di agenzie (per l’ambiente, a livello regionale). Un’altra autorità amministrativa indipendente è stata creata per la lotta alla corruzione (Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC).

Questi organismi intervengono nei procedimenti amministrativi determinandone un appesantimento che incide inevitabilmente sulla efficienza dell’amministrazione. Un ulteriore appesantimento deriva da esigenze di garanzia contro possibili arbitri che rendono complesse le procedure concorsuali o di appalto. Questo tipo di complessità è stato oggetto di numerosi studi sociologici e giuridici che ne hanno messo in evidenza le caratteristiche e le ragioni (ad es M.CERUTI 163; J.P. ZBILUT, A. GIULIANI, 164; S.TORRICELLI 165). 

Una maggiore complessità dell’organizzazione e dell’attività amministrativa è quindi il risultato inevitabile del processo di maggiori tutele.

A questo fenomeno si accompagnano però elementi di complicazione patologica: così, in particolare, quando lo sviluppo delle autonomie, essendo mal disegnato, si traduce in sovrapposizione delle competenze e si cerca di semplificare i procedimenti trascurando il fatto che la complessità procedimentale deriva dalla complessità organizzativa; o quando si vuole ottenere la tutela della privacy attraverso l’inutile sottoscrizione di complicati moduli con i quali si di-chiara il “consenso informato” a rinunciarvi, o quando si ritiene di combattere efficacemente la corruzione facendo intervenire preventivamente sui procedimenti di appalto l’ANAC. A ciò va aggiunto un diffuso orientamento teso alla esorcizzazione di ogni forma di rischio e di assunzione di responsabilità che si traduce in una normativa congegnata nella illusione che esistano sempre soluzioni ottimali e che per ogni disfunzione si possa individuare una responsabilità degli amministratori. Ne consegue un atteggiamento di questi ultimi rivolto essenzialmente alla formale osservanza delle norme, per evitare l’imputazione di responsabilità amministrative, civili e penali, anziché al perseguimento degli obiettivi.

Questo tipo di complicazione è espressione di un fenomeno patologico che non va confuso con quello della inevitabile complessità.

Da questo insieme di circostanze deriva una sempre più pressante esigenza di semplificazione dell’amministrazione che si è tradotta in solenni proclami dei governi, fino alla creazione di appositi Ministeri “per la semplificazione”.

I risultati sono stati finora deludenti e continueranno ad esserlo fi-no a quando non si comprenderanno le ragioni della complessità e quelle della complicazione e si procederà con interventi velleitari che confondono i due fenomeni.

Giampaolo Rossi

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I cultori del diritto amministrativo e la trasformazione della Pubblica amministrazione

di

Alessandra Pioggia

Accolgo con interesse l’invito di Giampaolo a reagire alle considerazioni di Visco.

La prima sulla quale vorrei ragionare è quella che apre l’articolo: la nostra amministrazione viene percepita, anche da chi dovrebbe orientarne l’azione servendosene per raggiungere gli obbiettivi di interesse generale che si è candidato a curare, come un apparato pesante e poco efficiente. Questo sarebbe alla base del ricorso a soluzioni derogatorie (caso Expo,  Ponte Morandi) ogni qual volta ci sia bisogno di fare bene e in fretta.

Vero. Ma siamo sicuri che il ricorso alle misure emergenziali sia solo l’effetto di questa situazione che vede l’amministrazione inadeguata ad operare rapidamente e con piena efficienza, e non sia invece anche parte della causa? Il ricorso reiterato a soluzioni in deroga, oltre ad essere pericoloso e certamente non auspicabile, è il segno di una rinuncia ad investire sulla qualità della pubblica amministrazione. Cosa questa che va fatta con continuità per non trovarsi sguarniti quando è l’ora di utilizzarne le risorse di competenza, conoscenza e garanzia. Allora, forse, occorrerebbe guardare alle politiche di questi anni sulla pubblica amministrazione, che hanno smantellato strutture, tagliato e impoverito apparati che oggi appaiono, nel migliore dei casi, poco efficienti e, nel peggiore, addirittura resistenti nella loro inerzialità. Perché si, è vero, a volte l’amministrazione sembra interpretare il ruolo di chi rallenta e appesantisce quel che si potrebbe fare più velocemente. Ma la domanda è se questo sia inevitabile.

Mi ha colpito il racconto di Visco sul suo arrivo al Ministero e sulla scoperta del fatto che per assumere personale, con le regole del pubblico concorso, ci sarebbe voluto almeno un anno. Invece di domandarsi se valesse la pena di migliorare le cose per riuscire a far bene in meno tempo, la scelta è stata quella di sottrarre un settore “alla tirannia e (sovente) alle incongruenze del diritto amministrativo”. Se ci domandiamo però cosa ci stava a fare il pubblico concorso e ci rispondiamo che stava lì per garantire l’accesso all’impiego con criteri di imparzialità e merito, possiamo probabilmente convenire sul fatto che un tentativo per non buttare via il bambino con l’acqua sporca valeva la pena di farlo.  La questione però è che, per mettersi nelle condizioni di farlo, non si può continuare a considerare l’amministrazione una spesa da tagliare, salvo poi accorgersi che, quando c’è bisogno di amministrazione, quello che resta, dopo blocchi delle assunzioni e depauperamento delle competenze, non funziona come dovrebbe.

E qui veniamo ai “cultori del diritto amministrativo”. Visco li (ci) accusa tutti di spirito conservativo. Con questo intende, mi pare di capire, resistenza a ridurre la “tirannia” del diritto amministrativo sull’amministrazione.

Al netto del fatto che non si può che convenire sulla circostanza per cui molte delle normative sui diversi aspetti dell’amministrazione e dell’amministrare sono da razionalizzare, alleggerire, ripulire e, in parte, ripensare, dobbiamo intenderci sul ruolo dei cultori del diritto e probabilmente fare delle distinzioni.

Certamente guardare al diritto che regola l’amministrare unicamente nella prospettiva del vincolo e delle conseguenze della sua violazione può contribuire a far percepire questo insieme di norme come una gabbia dentro la quale viene costretta e quindi immobilizzata una macchina che invece dovrebbe lavorare per il bene di tutti. Anche insegnare il diritto amministrativo in questo modo può contribuire a formare funzionari più preoccupati di non far male che di far bene.

Ma c’è anche un altro modo di pensare al diritto amministrativo, che pure ha i suoi cultori: prima ancora che come limite al potere, come sistema di principi e norme che guida e orienta l’amministrazione, definendone funzioni e obiettivi. Un diritto amministrativo che dà forma ai diritti attraverso i doveri posti in capo all’amministrazione, un diritto dell’organizzazione, oltre che dell’azione. Un diritto profondamente democratico e certo non tirannico, perché attraverso di esso si dà sostanza al disegno costituzionale di una società di persone libere perché uguali. Chi è cultore di questo modo di pensare al diritto e all’amministrazione non ignora certo i limiti e i problemi che affliggono quest’ultima, ma non pensa che la soluzione sia meno amministrazione, ma più buona amministrazione.

E la qualità dell’amministrazione si fa, prima che con le riforme, con il personale, adeguato nel numero, di qualità, ben formato, selezionato con attenzione, capace di portare dentro gli uffici competenze non solo giuridiche.  E qui certamente i cultori del diritto amministrativo possono avere un ruolo importante: nella formazione, ma anche nella promozione di un approccio all’amministrare che non sia solo doveroso rispetto dei vincoli imposti dalle norme, ma anche sforzo attivo, dinamico e dedicato a realizzare i diritti che quelle norme tutelano.

Credo che questo approccio potrebbe essere utile anche a quella trasformazione del diritto amministrativo che pure è necessaria, se è vero, come è vero, che molte azioni dell’amministrazione ci appaiono appesantite oltre il ragionevole. Di nuovo qui io intravedo quella differenza di modi di guardare al diritto. Se l’idea è che l’amministrazione vada regolata con i vincoli, ogni nuovo bisogno di garanzia si tradurrà in un precetto, e poi un altro e un altro ancora, fino a sommergere l’azione, facendole, a volte, perdere il suo senso originario. Ma se la prospettiva è invece quell’altra, del diritto come fine e dell’organizzazione come garanzia, si potrà lavorare su quest’ultima perché sia proprio l’organizzazione, con la sua integrità e con la responsabilità di chi ne anima il funzionamento a rispondere alle esigenze di garanzia, liberando, quando possibile e ragionevole, l’azione da quell’eccesso di vincoli che aggrava e rallenta tanti interventi. Di nuovo un investimento sulla qualità dell’amministrazione come organizzazione.

C’è una sentenza della terza sezione del Consiglio di Stato, la prima del 2020, che contiene un passaggio interessante. Nel condannare una Azienda sanitaria territoriale a risarcire una persona disabile, alla quale non erano state erogate tutte le giornate di assistenza dovute a causa dell’oggettiva mancanza di risorse, i giudici ritengono la direzione aziendale, che pure ha agito nei limiti della legalità dell’azione, colpevole di non essersi adoperata a verificare se esistesse una diversa possibile soluzione organizzativa. Un modo questo per ribadire che l’amministrazione ha la propria ragion d’essere nel diritto che deve assicurare e tutta l’organizzazione deve servire quel diritto in ogni modo possibile.

E’ vero che a volte quella stessa organizzazione sembra, invece, tiranneggiare, il portatore del diritto, affliggendolo con irragionevoli complicazioni. Ed è indubbio che su questa cultura sia necessario intervenire, ricordando alle amministrazioni la propria alta funzione. Perché quando l’amministrazione si sente investita di un ruolo riconoscibile e riconosciuto, dà buona prova di sé, come abbiamo potuto constatare in questi mesi di pandemia, quando trasformazioni (digitalizzazione, lavoro agile, ecc…) che procedevano da anni stancamente, si sono compiute in pochi giorni, e senza, peraltro, dover ricorrere a norme derogatorie.

***

Il “culto” del diritto amministrativo e il peso della “cultura burocratica”
di
Alfredo Moliterni

Accolgo con piacere l’invito di Giampaolo Rossi ad intervenire nel dibattito apertosi in Ridiam a seguito della pubblicazione dell’articolo di Vincenzo Visco sul “culto” del diritto amministrativo.
È stata già adeguatamente messa in luce da molti la parzialità dell’immagine che nell’articolo viene offerta del diritto amministrativo: un diritto che sarebbe una delle cause principali della “difficoltà di funzionamento della Pa italiana”; un diritto “frutto di una visione legalistica” che sarebbe alimentato dagli “esperti di diritto amministrativo” o dai suoi “cultori”.
Si tratta di una prospettiva che omette innanzitutto di valorizzare in maniera adeguata la dimensione garantistica – e di “giuridicizzazione” del potere – a cui la storia e la stessa ragion d’essere del diritto amministrativo sono profondamente intrecciate e che ha consentito (e continua a consentire) di limitare gli arbitrii dell’amministrazione, di porre rimedio a ingiustizie e iniquità, di riequilibrare i rapporti di forza a livello sociale, di superare situazioni di asimmetria informativa, di offrire una protezione agli interessi più deboli e meno garantiti (incluso quello dei bravi elettricisti che ambivano a lavorare nelle manifatture dei tabacchi dello Stato e a cui si fa riferimento nell’articolo).
Inoltre, l’articolo non sembra considerare adeguatamente (come ben messo in luce da Alessandra Pioggia) il forte radicamento costituzionale dell’amministrazione che – prim’ancora di venire in considerazione come possibile “freno” allo sviluppo – costituisce uno dei principali strumenti che l’ordinamento mette a disposizione della società per il riconoscimento e il soddisfacimento dei diritti sociali (anche nella fase della ricostruzione): è questa una componente fondamentale dell’affermazione e del consolidamento del diritto amministrativo, che – soprattutto in ambito sovranazionale – andrebbe più adeguatamente considerata ai fini di una rappresentazione non parziale dei complessivi “costi” e “benefici” sociali di tale disciplina.
Se tutto questo è innegabile, è altrettanto evidente che – anche per l’autorevolezza scientifica e l’esperienza istituzionale dell’Autore – l’articolo non può essere considerato il frutto di una semplice “svista”, né può essere relegato in una dimensione meramente ideologica. Quale è il motivo per cui vi è una percezione così negativa non solo dell’amministrazione, ma anche del suo diritto, sia a livello sociale sia, soprattutto, nella classe dirigente del Paese?
Sicuramente si tratta di una prospettiva alimentata dal fatto che l’amministrazione (con tutte le sue criticità e i suoi problemi) rappresenta una vera e propria “trincea” dell’ordinamento, sempre più spesso chiamata a fornire le prime risposte – ancorché parziali e provvisorie – alla molteplicità dei problemi e delle domande di regolazione che emergono a livello sociale (come la pandemia ha messo chiaramente in evidenza): e lo fa, generalmente, con competenze, risorse e strumenti che – non per una sua diretta responsabilità – risultano poco adeguati alla sempre maggiore complessità delle sfide da fronteggiare.
Ciò contribuisce a catalizzare sull’amministrazione – e sul suo diritto – le più frequenti critiche in termini di inadeguatezza delle risposte complessivamente fornite dell’ordinamento, le quali tuttavia trovano la loro radice, in primo luogo, nella limitata capacità decisionale degli organi politici e di governo, nella crisi del sistema dei partiti, nello scarso funzionamento dei meccanismi di coordinamento e di raccordo tra i diversi livelli istituzionali e, naturalmente, nell’incoerenza e nella limitata chiarezza (non solo tecnico-redazionale) della legislazione. Del tutto paradossalmente, quindi, il problema del cattivo funzionamento dell’amministrazione – pur essendo un evidente “epifenomeno” del cattivo funzionamento delle istituzioni tout court considerate – attrae su di sé le principali critiche emergenti a livello sociale nei confronti del settore pubblico, anche perché è soprattutto con l’attività amministrativa “minuta” che i cittadini e le imprese si confrontano quotidianamente (soprattutto a livello locale).
Proprio in ragione di ciò, sia a livello scientifico, sia soprattutto a livello divulgativo, appare imprescindibile favorire un processo critico di de-strutturazione del moloch “settore pubblico”, al fine di provare ad individuare in maniera più puntuale le diverse radici e cause della complessiva inadeguatezza della risposta che le amministrazioni – operando spesso come semplice punta di un iceberg – forniscono alla società.
Ma certamente una simile prospettiva non basta da sola a spiegare le ragioni di tanta sfiducia nei confronti dell’amministrazione (e del suo diritto).
Tra queste riveste un peso decisivo anche il problema della cattiva “cultura burocratica” che ancora si annida, e in maniera molto penetrante, all’interno delle amministrazioni e che – per una pluralità di ragioni (generalmente di “difesa” da interventi esterni) – conduce spesso a introdurre limiti e vincoli dove non ci sono, ad optare in caso di dubbio per la lettura più restrittiva della norma, ad evitare applicazioni innovative o in grado di discostarsi da prassi consolidate (sebbene divenute irrazionali e non più giustificate dal mutato assetto normativo). È questo, d’altra parte, il principale motivo del fallimento di quei tentativi di liberalizzazione o di semplificazione che si proponevano (irrealisticamente) di eliminare vincoli e oneri amministrativi con formule generali e abrogazioni implicite, le quali presuppongono tuttavia un ruolo attivo dell’amministrazione nell’assumersi la responsabilità di scelte o di interpretazioni coraggiose.
In un simile contesto, occorre tuttavia domandarsi se, e fino a che punto, questa cattiva “cultura burocratica” dipenda solo da fattori sociali e corporativi interni all’amministrazione, o non sia anche stata indirettamente alimentata – o comunque non scoraggiata – da un certo “culto” del diritto amministrativo. È probabilmente questo il principale (e più stimolante) interrogativo che viene posto agli studiosi del diritto amministrativo dall’articolo di Visco: ed è un interrogativo a cui, evidentemente, non può darsi una facile ed esaustiva risposta in questa sede.
Certamente, tra i fattori che hanno contribuito e continuano a contribuire ad alimentare una simile “cultura burocratica” assume un rilievo decisivo la chiara degenerazione che – per una pluralità di ragioni e obiettivi – ha caratterizzato negli ultimi tempi il sistema dei controlli penali, contabili, amministrativi (anche in funzione anti-corruttiva). Ma al di là di ciò, occorrerà anche riflettere sul peso che può aver avuto la crescente rilevanza e centralità che – soprattutto nell’ultimo trentennio – ha progressivamente assunto la questione dell’affinamento e dell’irrobustimento delle tecniche di difesa dall’amministrazione quale principale prospettiva di studio giuridico del fenomeno amministrativo. Anche alla luce degli impulsi provenienti dal diritto europeo, il contenzioso è stato spesso assunto a vera dimensione fisiologica di definizione del rapporto tra cittadino e amministrazione (ma anche tra amministrazioni) e l’effettività della tutela è stata spesso elevata a principale parametro di misurazione della qualità del rapporto amministrativo.
Una simile prospettiva – pur essendo riconducibile alla genesi più nobile e liberale del diritto amministrativo – ha tuttavia contribuito, talvolta, a far perdere di vista l’importanza che vengono ad assumere anche altre dimensioni di indagine e di studio dell’amministrazione, soprattutto come fenomeno organizzativo teso al miglior soddisfacimento dei bisogni individuali e collettivi (prima e al di là del conflitto nel processo). E ha indubbiamente contribuito a rafforzare un certo clima di sospetto e di sfiducia nell’amministrazione, che non ha certamente favorito la fluidità dei processi decisionali e la liberazione di quelle energie e di quelle potenzialità – che pure sono presenti nel settore pubblico – ma che risultano spesso imprigionate da una cultura legalistica (e “pan-giurisdizionalistica”) che non appare sempre attenta alla dimensione dell’efficacia e dell’effettività nel raggiungimento dei risultati.
E tuttavia, è proprio attraverso la riscoperta e la valorizzazione anche di queste prospettive di analisi e di studio del fenomeno amministrativo che gli stessi cultori del suo diritto potranno offrire un contributo originale e decisivo non solo alla riforma dell’amministrazione, ma anche e soprattutto alla maturazione di una moderna (e non meramente difensiva) “cultura burocratica” di cui il Paese avrà estremo bisogno nella imminente fase di ricostruzione post-pandemica.

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