Sommario: 1. Generalità: le amministrazioni strumentali fra pubblico e privato.  2. Dati sulle società pubbliche strumentali.  3. La disciplina delle società pubbliche strumentali nel d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175: le connotazioni di fondo.  4. (segue) l’ammissibilità e il regime giuridico.  5. Valutazioni conclusive.

1. Generalità: le amministrazioni strumentali fra pubblico e privato.

Il punto di partenza è noto. Si tratta della doppia strumentalità dell’organizzazione amministrativa: rispetto alla funzione («In principio sono le funzioni» 1) e, per il tramite di questa, rispetto agli scopi e obiettivi che, nell’ordinamento italiano, la Costituzione prefigura come riferiti alla società o collettività generale 2. In breve una strumentalità in relazione agli interessi la cui cura la legge affida all’Amministrazione.

Se si assume per vero tale punto di partenza, il problema delle forme organizzative delle PA perde fondamentalmente di consistenza. Il modello pubblicistico e quello privatistico di organizzazione appaiono fungibili: l’essenziale è che la forma organizzativa di volta in volta prescelta sia idonea (o meglio, la più idonea) a garantire il soddisfacimento degli interessi considerati dall’ordinamento (a partire dalla Costituzione) meritevoli di tutela (buon andamento) e che siano garantititi quei valori racchiusi nella formula della imparzialità. L’assetto pubblicistico e quello privatistico dell’organizzazione amministrativa non possono invero non essere soggetti agli stessi riferimenti di fondo.

Nella scelta del modello privatistico però l’esigenza di garantire il rispetto dei due principi costituzionali appena richiamati comporta necessariamente l’innesto di istituti di diritto pubblico in un corpo di disciplina non concepito alla stregua di tali principi. Il quantum di tale innesto appartiene peraltro alla sfera di valutazione rimessa al legislatore, fatto salvo il controllo di ragionevolezza. Il criterio più adatto, e comunque seguito, è quello del grado di connessione, verrebbe da dire di <<prossimità>> fra l’organizzazione di diritto privato che viene in rilievo e l’entità pubblica cui tale organizzazione inerisce: più stretto è tale rapporto, più numerose risultano le regole di diritto pubblico cui l’organizzazione di diritto privato è soggetta.

Il caso delle società a partecipazione pubblica secondo la disciplina dettata dal d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, risulta emblematico. La loro «pubblicità» discende, com’è stato felicemente detto, dalla «natura pubblica del soggetto proprietario delle quote sociali (di tutte o solo di una parte) 3». Gli innesti di disciplina pubblicistica sono connessi al grado di collegamento esistente con il soggetto proprietario e danno ragione dei diversi tipi in cui si articolano, sotto un profilo formale, le società pubbliche: società «a partecipazione pubblica», «a controllo pubblico», «in house» fino a società «di diritto singolare», che si caratterizzano per un crescente tasso di specialità rispetto all’archetipo civilistico.

Nel quadro generale sommariamente appena richiamato rientrano in pieno le società pubbliche strumentali, non menzionate esplicitamente dal decreto (come invece suggerito dal parere del Consiglio di Stato 4), cui peraltro lo stesso decreto chiaramente allude all’art. 4, comma 2, lett. d), indicando fra le società «esclusivamente» ammesse quelle preposte all’«autoproduzione di beni e servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti».

Ancorché non rivolte alla cura diretta di interessi della collettività, pur sempre a questa si riportano, essendo finalizzate a fornire alle amministrazioni partecipanti utilità necessarie o idonee al perseguimento di detti interessi.

Benché connotate in base all’oggetto sociale, le società pubbliche strumentali mancano nel decreto di un vero e proprio statuto. Due sole norme si rinvengono come specifiche di dette società: l’art. 4, comma 5, che vieta in linea di principio <<alle società di cui al comma 2, lett. d) [appunto quelle strumentali], controllate da enti locali, di costituire nuove società e di acquisire nuove partecipazioni in società>> e l’art. 20, comma 2, lett. e), che impone alle amministrazioni pubbliche, ai fini della razionalizzazione delle partecipazioni alla quale esse sono annualmente tenute, di rilevare le «partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio di interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti».

Per il resto la disciplina delle società strumentali non si discosta da quella prevista per la generalità delle società pubbliche e in particolare, tenendo conto del presumibile assetto di quelle operanti in ambito locale, dalla disciplina dettata per le società in house e per le società a controllo pubblico.

2. Dati sulle società pubbliche strumentali.

Per valutare le continuità/discontinuità presenti nel decreto circa la regolamentazione delle società strumentali pare utile ricordare i caratteri da queste presentate sotto la precedente normativa, premettendo taluni dati sulla loro consistenza, che spiegano il rilievo presentato da tali società all’interno del dibattito da tempo sviluppatosi sulle società a partecipazione pubblica.

Secondo dati ISTAT del 2015, esisterebbero 7.757 organismi a partecipazione pubblica di cui circa 5.000 costituiti da società. Per quelle partecipate dagli enti territoriali (presumibilmente minori), la Corte dei conti ha individuato relativamente all’anno 2015 3.000 società svolgenti attività strumentali, a fronte di 1.700 operanti nel campo dei servizi pubblici. Ha indicato poi in circa 1.000 le società con un numero di addetti inferiore a quello dei membri del Consiglio di amministrazione e in circa 2.500 quelle con un numero di addetti inferiore a 20, mentre 1.600 sarebbero le società con valore della produzione inferiore al milione di euro 5.

Dati diversi sono forniti dall’ex Commissario per la revisione della spesa 6 e dal Centro Studi Confindustria 7, che inoltre quantificano le «perdite» o comunque gli «sprechi» nella galassia delle partecipate in alcuni miliardi di euro l’anno.

Convergente è ad ogni modo il giudizio negativo sulla situazione appena descritta 8.

3. La disciplina delle società pubbliche strumentali nel d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175: le connotazioni di fondo.

Nella pregressa disciplina la nozione di amministrazione strumentale era stata profilata con precisione dall’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv. dalla l. 4 agosto 2006, n. 248 (c.d. decreto Bersani), nella lettura fornita dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 326/2008, che aveva distinto fra «attività amministrativa in forma privatistica e attività di impresa», quest’ultima consistente nell’erogazione di servizi rivolta al pubblico. Si trattava di: a) una società di capitali, b) destinata a fornire beni o servizi a favore delle amministrazioni partecipanti, c) che li presta in forza di un affidamento diretto reso possibile dal fatto che la società presenta i caratteri dell’organismo in house oppure misto, ma appositamente costituito con un partner privato (scelto con gara) in vista dello svolgimento di tale attività 9.

Detta connotazione rimane solo in parte nel decreto n. 175. L’attività strumentale conserva, come sopra accennato, il suo contenuto definitorio (cfr. art. 4, comma 2, lett. d)) e può essere svolta, nel caso in cui sia scelto il modello societario, solo da una «società per azioni o (…) a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa» (art. 3, comma 1). Non è richiesta però la caratterizzazione come organismo in house o misto con partner privato scelto con gara. In particolare, poi, come rileva il parere del Consiglio di Stato 10, non è chiaro se il ‘vincolo di attività’ (desumibile dall’art. 4, comma 2, che ammette, in linea di principio, solo società che svolgano «esclusivamente» le attività indicate alle lettere a)-e), comporti il divieto di attività ‘extramoenia’ (ossia attività a favore di soggetti diversi da quelli che le hanno costituite) –divieto che a ragione il parere ritiene coerente con l’impostazione del d.l. n. 223/2006 e comunque preferibile- oppure solo una prevalenza di attività nei confronti degli enti partecipanti, come ammesso per le società in house dall’art. 4, comma 4, e dall’art. 16, comma 3.

4. (segue) L’ammissibilità e il regime giuridico.

Quanto all’ammissibilità e al regime giuridico delle società strumentali secondo il precedente assetto normativo, si può in sintesi ricordare che il legislatore è passato da un favor per la loro costituzione a forme di limitazione della loro esistenza (ammessa solo per «stretta necessarietà» e comunque esclusa nel caso di risultati economici negativi protrattisi nel tempo) nonché ad una progressiva sottoposizione a regole speciali, fino ad una vera e propria estensione di regole pubblicistiche in origine dettate per le amministrazioni partecipanti (in tema di limiti numerici e professionali nella composizione dei Consigli di amministrazione e di tetti nell’ammontare dei compensi degli amministratori, nonché in tema di vincoli tanto assunzionali- procedurali e numerici- quanto retributivi del personale dipendente) 11.

Il decreto si pone fondamentalmente in continuità sul piano della disciplina sostanziale, anche se l’approccio su quello formale è diverso. Come si è già accennato, è assente nel decreto un corpo di regole riferentesi specificamente alle società strumentali. Il loro regime giuridico, salvo che per le eccezioni sopra ricordate, è quello previsto per i tipi di società cui si ascrivono: in genere società in house o a controllo pubblico.

Il regime sostanziale viceversa non si discosta nel complesso da quello precedente. Permangono il requisito della «stretta necessarietà» per la loro costituzione e per l’acquisizione o il mantenimento della partecipazione pubblica (art. 4, comma 1) e, di massima, il divieto per le società in questione di partecipare ad altre società (art. 4, comma 5).

Restano (peraltro in taluni aspetti più stringenti) i limiti relativi alla composizione dei Consigli di Amministrazione, sia numerici sia professionali, nonché quelli relativi all’ammontare dei compensi degli amministratori, come pure i limiti assunzionali e retributivi dei dipendenti, nel caso in cui la società strumentale si configuri come società a controllo pubblico (cfr. artt. 11 e 19).

Per quanto riguarda la sottoposizione al fallimento e alla disciplina della responsabilità degli amministratori e dei dipendenti si applicano le norme previste in genere per le società a partecipazione pubblica e, ove ricorrano i presupposti, per le società in house (cfr. artt. 14 e 12).

Viceversa, risulta più articolata rispetto al passato la disciplina relativa alla «razionalizzazione, fusione o soppressione» delle società strumentali. Gli artt. 20 e 24 prevedono rispettivamente un riassetto periodico e uno straordinario delle partecipazione pubbliche in presenza di talune condizioni. A interessare, rispetto alla precedente normativa, la platea delle società strumentali è la previsione, quali fattispecie che le amministrazioni pubbliche devono considerare ai fini della stesura di piani di razionalizzazione, di società «prive di dipendenti o [con] un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti», oppure che abbiano «conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro>> (art. 20, comma 2, lett. b) e d)). Ipotesi queste che si aggiungono a quelle della non «stretta necessarietà» e della produzione di «un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti» già considerate dalla pregressa disciplina come motivi di messa in liquidazione o di dismissione delle società strumentali (cfr. art. 3 l. 24 dicembre 2007, n. 244, e art. 1, comma 555, l. 27 dicembre 2013, n. 147).

5. Valutazioni conclusive.

Volendo formulare una valutazione conclusiva di sintesi, può dirsi che il decreto, a prescindere dalla appropriatezza della sua autoqualificazione come testo unico 12, raggruppa sul piano formale anche per le società pubbliche strumentali un significativo numero di disposizioni in precedenza disperse. Sul piano sostanziale, pur se non mancano elementi di novità, il legislatore delegato si è mosso sulla linea, in precedenza imboccata, della ‘dissuasività’ e al contempo della ‘responsabilizzazione’ delle amministrazioni partecipanti in ordine alla costituzione e al mantenimento in essere di società strumentali. Linea dagli esiti incerti, a stare ai risultati conseguiti nel passato, e che l’annunciato nuovo ‘passaggio’ presso la Conferenza unificata — è da pensare — non renderà più sicuri.

Il decisore politico continua a non utilizzare il meccanismo che parrebbe davvero decisivo per garantire che le società pubbliche strumentali rispondano al principio del buon andamento, la cui osservanza, come ricordato all’inizio, è condizione per l’utilizzo dell’organizzazione in forma privatistica dell’amministrazione pubblica. Si tratta della preclusione per le amministrazioni partecipanti di acquisire senza gara beni e servizi dalle società partecipate o, detto in altri termini, del vincolo per le società strumentali a operare in regime di concorrenza. Se la società strumentale è in grado di agire secondo una logica di mercato, offrendo beni o servizi a valori competitivi, la sua esistenza si giustifica alla luce dell’autonomia organizzativa delle amministrazioni pubbliche (in particolare di quelle di governo territoriale) quale emerge dall’art. 97 Cost. In caso contrario, non venendo in rilievo diretto servizi o funzioni rivolti ai cittadini, non sussistono motivi validi perché la non competitività economica di tali società si traduca in un ingiustificato costo per i contribuenti. Certo si porrebbe il problema degli esuberi del personale in servizio, non risolvibile tout-court attraverso un passaggio diretto alle amministrazioni partecipanti, risultando di ostacolo il principio del concorso (art. 97, comma 4, Cost.). E’ stato però rilevato, in termini recisi ma persuasivi che «mantenere in vita partecipate che bruciano risorse invece di produrre valore aggiunto non serve a nessuno: tanto varrebbe pagare i dipendenti per farli stare a casa» 13.

Le strade razionalmente da percorrere non sempre si rivelano però quelle effettivamente imboccate.

Note

1 M.S. GIANNINI, In principio sono le funzioni, in Amm. civ., II, 1959, n. 23, p.11 ss.
2 Cfr., fra gli altri, G. PASTORI, La pubblica amministrazione, in G. AMATO E A. BARBERA (a cura di), Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1984, p. 59.
3 G. ROSSI, Le società partecipate fra diritto privato e diritto pubblico, in ridiam.it, par. 3.
4 Cons. St., Commissione speciale, Parere 21 aprile 2016, n. 968, Parte II, par. 3.
5 I dati esposti nel testo sono tratti da Cons. St., Parere, cit., Premessa, par. 2.3.
6 C. COTTARELLI, La lista della spesa, Milano 2015, p. 96.
7 I dati sono riportati da G. SCIULLO, La sostenibilità delle amministrazioni strumentali: razionalizzazione e nuove forme di gestione, in Astrid Rassegna, n. 4/2014, par. 1.
8 Il Cons. St., Parere, l.c., la riassume nei seguenti termini: <<Tale situazione è il prodotto della cattiva qualità della regolazione, che agevola la costituzione di società o il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche , non necessarie per perseguire dei fini istituzionali o scarsamente produttive, nonché l’inefficienza della gestione societaria.
9 Sia consentito rinviare a G. SCIULLO, La sostenibilità, cit., par. 1.
10 Cfr. Parte II, par. 4.4.2.
11 Per approfondimenti rinvio al mio La sostenibilità, cit., par. 2.
12 Al riguardo in senso critico cfr. G. ROSSI, Le società, cit., par. 3.
13 C. COTTARELLI, La lista, cit., p. 103.